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Gustavo Justino de Oliveira

Pedro da Cunha Ferraz

<h3>I. Contextualização e problemática</h3>
Desde o surgimento do Mensalão em 2005 e sobretudo da Lava Jato em 2014, compreensivelmente o discurso midiático brasileiro preponderante é o do combate à corrupção.
Reflexos dessa tendência são facilmente percebidos, representando o seu auge a campanha presidencial de Jair Bolsonaro, com uma inflamada retórica contra “tudo o que está aí” e a elevação do ex-Juiz Sérgio Moro à categoria do herói nacional, hoje Ministro da Justiça. Sem prejuízo disso, o próprio Governo Bolsonaro tem sido alvo de denúncias de focos de corrupção, demonstrando que nenhum governo é ou será imune à espetacularização midiática da corrupção.
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O combate à corrupção, na sua feição “espetáculo midiático” possui inevitavelmente dois lados. O primeiro é positivo, qual seja, o constante estímulo à moralização das práticas públicas e empresariais, num autêntico esforço de torná-las mais éticas e republicanas. O segundo lado não é nada positivo. Como consequência direta dos excessos quase inerentes à uma onipresente Agenda Anticorrupção, as empresas e os indivíduos envolvidos ou relacionados aos rumorosos eventos noticiados - ainda que indiretamente e sem indiciamento ou condenação judicial - vêm sofrendo acentuados danos financeiros, de imagem e de reputação, muitos dos quais perenes e de (quase) impossível mitigação e/ou reparação.
A máxima  “não jogue o bebê fora junto com a água do banho” representa muito bem a problemática envolvida no combate à corrupção hoje no país: a necessidade de se combater a corrupção e punir os eventuais culpados não pode jamais legitimar a ocorrência de danos injustos à reputação de inocentes, nem a eterna inviabilização das atividades de empresas cujos nomes tenham sido veiculados em reportagens sobre investigações de corrupção. Pior do que isso, as empresas que firmaram acordos de leniência com autoridades nacionais estão, com raríssimas exceções, definhando dia a dia, não conseguindo reencontrar o esperado e prometido caminho da sua revitalização.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Sob a perspectiva dos ônus impostos pelas medidas judiciais tomadas no âmbito da Lava Jato, Érica Gorga, pesquisadora em Stanford e Yale, apresentou estudo no qual demonstra que a “análise desapaixonada das estratégias jurídicas adotadas pela Lava Jato revela  que o modelo de responsabilização adotado pelo MPF de Curitiba fez recair a maior parte das penalizações sobre as empresas, em vez de buscar confinar o ônus financeiro sobre os acionistas controladores responsáveis pelos ilícitos empresariais perpetrados.”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Essa faceta econômica dos efeitos do combate à corrupção, ainda que não seja o foco de nossa análise, serve para ilustrar a racionalidade das operações de investigação criminal, principalmente quando estas detêm forte interface midiática. O direcionamento delas, frequentemente, não é consentâneo à realização do interesse público, o que acaba por provocar danos inúmeros em decorrência de seus excessos.
Assim, vivemos uma atual ressaca ética, moral e jurídica com os muitos excessos do combate à corrupção no país, claramente perceptível por diversos indícios. Referimo-nos por exemplo à edição da Lei de Abuso de Autoridade (Lei federal nº 13.869/2019), a qual visa coibir atuações arbitrárias por parte das autoridades envolvidas na persecução penal; o discurso do recém empossado Procurador-Geral da República, Augusto Aras, o qual afirmou em sua sabatina no Senado sempre ter apontado para os excessos da Lava Jato<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>; aos vazamentos de diálogos de autoridades do MPF e do Judiciário integrantes da Lava Jato, promovidos por The Intercept Brasil.
Dentro desse cenário, no qual se busca a correção e reparação dos excessos aparentemente permitidos “em nome da Lava Jato” e de uma Agenda Anticorrupção, a problemática que resolvemos enfrentar diz respeito aos efeitos negativos gerados à imagem e à reputação das pessoas e empresas que, independentemente de culpa demonstrada, são injusta e ilegalmente tragadas para o centro de operações judiciais e escândalos midiáticos espetacularizados, com escassas chances de defesa efetiva.
Exemplificando, dirigentes de empresas que foram chamados a interrogatório ou tiveram prisões temporárias ou preventivas decretadas, sequer são indiciados ao final da investigação. No entanto, tudo o que se passa a encontrar sobre aquela pessoa e empresa na mídia ou nos provedores de busca (Google, Yahoo, etc.) é a sua suposta ligação com aquele episódio. Raríssimamente mídia e autoridades retratam-se diante de suas falhas ou excessos, e as notícias iniciais perpetuam-se nos meios de comunicação e nas redes sociais, eternizando o falso como verdadeiro.
Nos dias atuais, como uma informação propagada nos sites de notícias e nos provedores de busca dificilmente será apagada espontaneamente, os efeitos morais e patrimoniais de um evento midiático negativo têm o potencial de permanecerem ad aeternum.
<h3>II. Enfrentamentos e estratégias </h3>
Ainda que se cogite de ingresso no Judiciário a fim de se alcançar a responsabilização do Estado por ato jurisdicional, ou mesmo para obter direito de resposta em relação aos veículos que noticiaram o acontecimento, a problemática remanesce: a imagem da pessoa e da empresa permanecerão afetados em escala infinitamente superior. Na atual configuração da sociedade contemporânea como uma sociedade de risco, os tradicionais instrumentos e remédios jurídicos não são meios aptos a garantir a proteção constitucional da honra e da imagem frente aos intensos danos que infligem tais direitos fundamentais. Pior do que isso, diante da Internet como espaço amplo de liberdade e autonomia de ação, as usuais medidas jurídicas passam a ser absolutamente inócuas para a intenção de reparação ou mesmo mitigação de danos.
<blockquote class="jota-article__eye">Importante apontar que se uma empresa sofre um abalo em sua imagem e reputação decorrente de envolvimento escândalo midiático, eventual recuperação impõe uma gestão de crise de imagem e reputacional integrada por diversas medidas judiciais e extrajudiciais. Somente desse modo é possível ressignificar o evento danoso e suas consequências, trazendo-lhes algum conforto e reparação para os danos sofridos.</blockquote>
Ora, de nossa experiência extrai-se que a gestão eficaz e adequada para o enfrentamento da crise variará de acordo com a intensidade da crise vivenciada pela empresa. No entanto, uma diretriz geral de estruturação da gestão de crise relacionada a episódios de corrupção pode ser a seguinte: (i) propositura de medidas judiciais e extrajudiciais voltadas à cessação, mitigação e compensação dos danos à imagem e reputação da empresa (e pessoas físicas envolvidas), combinada com a (ii) configuração, implantação e acompanhamento de programa de compliance empresarial, acompanhados de outras medidas essenciais destinadas à final recuperação da reputação e imagem da empresa no mercado em que atua.
Esse conjunto de medidas, em razão da complexidade e variedade de frentes, demanda, em decorrência de nossa prática profissional, um trabalho dividido em três fases:
<table>
<tbody>
<tr>
<td width="246">FASES</td>
<td width="264">ESCOPO</td>
</tr>
<tr>
<td width="246">FASE 1</td>
<td width="264">(a) Diagnóstico Situacional da Empresa-DSE (imagem e reputação empresarial) e (b). Plano de Ação de Enfrentamento de Crise-PAEC (imagem e reputação);</td>
</tr>
<tr>
<td width="246">FASE 2</td>
<td width="264">(c) Programa de Compliance Empresarial (configuração, implantação e monitoramento) e (d). Avaliação da pertinência da implantação de certificação e normas ISO (ou similares) de Gestão de Riscos, Antissuborno e Compliance;</td>
</tr>
<tr>
<td width="246">FASE 3</td>
<td width="264">(e) Medidas judiciais e extrajudiciais destinadas à cessação, mitigação e/ou compensação dos danos à imagem e reputação da empresa (incluindo pessoas físicas).</td>
</tr>
</tbody>
</table>
A primeira fase é dedicada à leitura e interpretação profissional da situação em que se encontra a empresa afetada pela crise – os contornos desta, delineados casuisticamente, impõe plano de ação específico.
A segunda fase se direciona à readequação da postura empresarial, visando a conformidade da empresa em relação às práticas e condutas éticas, pois a reconstrução de imagem e reputação abaladas demandam adoção de medidas concretas que demonstrem o reforço à correção de conduta.
Por fim, a terceira fase é destinada à reversão dos estragos causados, possuindo um peso relevante como substrato teórico o denominado “direito ao esquecimento” – a proteção adequada da honra e da imagem, atualmente, impõe a utilização desse importante aporte proveniente do direito estrangeiro.
No âmbito dos instrumentos jurídicos a serem utilizados nesta última fase, o objetivo é evitar a eternização da vinculação da imagem da empresa às supostas práticas negativas de seus membros. Assim, costumamos nos utilizar dos seguintes instrumentos: (i) proteção do direito ao esquecimento, por meio de remoção de resultados de provedores de busca da internet, remoção ou não veiculação de conteúdo; (ii) direito de resposta; e (iii) a possibilidade de ajustar, complementar, esclarecer e/ou melhor contextualizar fatos já divulgados e repercutidos pelas mídias.
O direito ao esquecimento representa o fundamento que melhor pode dar guarida à proteção da imagem que a sociedade de informação demanda. Trata-se de instituto jurídico que “visa à proteção da honra e da privacidade do indivíduo, permitindo que busque meios de impedir a disponibilização de fatos indesejados, mediante apagamento de dados, remoção de conteúdo ou a desindexação de chaves de busca pelos provedores de internet”.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Mesmo que a jurisprudência pátria a respeito do direito ao esquecimento não esteja, ainda, bem delineada<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, os casos de empresas e indivíduos cuja repercussão negativa é desproporcional à sua participação no episódio de corrupção noticiado, possuem forte potencial de se tornarem leadings cases para uma jurisprudência mais garantista acerca da matéria.
Importante frisar que a concretização do direito ao esquecimento não pode significar o solapamento da liberdade de expressão ou do direito à informação. A adequada proteção desse direito ocorrerá por meio do resultado da ponderação do conflito entre a preservação do direito à imagem, privacidade e intimidade e a garantia das liberdades de expressão e de informação<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>. Em casos cujo interesse público em ter acesso à determinada informação encontra-se em escala inferior aos danos causados pela exposição de determinada empresa ou pessoa, a medida que se impõe haverá de ser a imediata remoção de resultados de provedores de busca da internet, remoção ou não veiculação de conteúdo. Situação diversa ocorrerá quando os referidos interesses se encontrarem protegidos com a mesma intensidade, devendo-se determinar que os sites ajustem, complementem, esclareçam e/ou melhor contextualizem fatos já divulgados e repercutidos pelas mídias.
Os efeitos jurídicos das medidas judiciais apresentadas, mesmo que mais efetivas que aquelas tradicionais, por si só, não são aptos a revitalizarem a reputação denegrida. Por isso a importância de instrumentos extrajudiciais, os quais devem ser utilizados para originar narrativas que se contraponham àquelas injusta e anteriormente veiculadas pela mídia, e que representaram mentiras, excessos ou abuso.
A propulsão dessas novas narrativas pode inclusive decorrer da repercussão que as ações judiciais criariam. Assim, ao menos duas tendências de notícias coexistiriam, possibilitando uma leitura mais realista e verídica dos eventos, tal qual ocorreram de fato.
<h3>III. Sinalizações finais e prospecção</h3>
Finalmente, vale destacar que essa possível linha de (re)ação proposta é mais adequada para empresas e indivíduos que não ocuparam o protagonismo em escândalos de corrupção. Ao reverso, para as protagonistas, instrumentos distintos teriam de coexistir com as medidas aqui traçadas genericamente. E, mesmo em relação àqueles injustamente atrelados a escândalos, outras medidas podem ser ainda somadas.
O que se deve ter presente é que aqueles vitimados pelos excessos do combate à corrupção devem ter reconhecidos para si instrumentos jurídicos e medidas judiciais e extrajudiciais aptos a zelarem (i) pela efetiva proteção e recuperação de sua imagem, honra e reputação, bem como (ii) pela reparação e mitigação dos danos injustamente sofridos. Atualmente não alcançamos este estágio civilizatório no Brasil, e os injustamente envolvidos nesses escândalos são lançados para um buraco negro, ou transformados em párias da sociedade, sendo-lhes vedado qualquer espaço para reabilitação.
A reflexão aqui empreendida visa alertar sobre a real e justa necessidade de se proteger adequadamente os direitos dos indivíduos e das empresas cujas imagens e reputações foram culposa ou dolosamente arranhadas, desgastadas ou aniquiladas pela Mídia ou Autoridades Públicas, em nome de um pretenso combate à corrupção que algumas vezes, infelizmente, processou-se de modo abusivo e arbitrário, e que hoje enseja uma pronta atuação mais abalizada das instituições competentes para fins de conter os excessos e reparar os danos sofridos.  Indubitável que o ordenamento jurídico precisa evoluir, mas é o sistema judicial que necessita ter um olhar mais acurado para esta problemática. E que não tardem demasiadamente, eis o nosso mister.
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***Agradecemos à acadêmica Gabriela Rosa, estagiária de Justino de Oliveira Advogados, pelo inestimável apoio de pesquisa e revisão.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>No Câmara dos Deputados, atualmente, tramitam três projetos de lei que pretendem inserir nova espécie de sanção na Lei Anticorrupção, consistente na alienação compulsória de controle acionário de pessoas jurídicas envolvidas nos ilícitos tipificados na lei (PLs nº 3444/2019, 4777/2019 e PL 4798/2019). Essa eventual inovação legislativa ressaltaria a necessidade de ser mantida a função social da empresa.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a>https://www1.folha.uol.com.br/ilustrissima/2019/10/lava-jato-cobra-conta-de-quem-nao-deve-diz-pesquisadora.shtml
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/eu-sempre-apontei-os-excessos-mas-sempre-defendi-a-lava-jato-diz-aras-no-senado/
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> COSTA, Luisa Alvim de Resende. O direito ao esquecimento após a operação lava jato. São Paulo: Revista dos Tribunais. Revista de Direito Privado. Vol 93/2018. Set /2018 p. 109.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já reconheceu a incidência do direito ao esquecimento, entendendo-o como “um direito de não ser lembrado contra sua vontade”. (STJ, 4ª Turma, REsp 1.334.097/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 28/05/2013).  Em outra oportunidade o STJ novamente aplicou o direito ao esquecimento, determinando que os buscadores da internet filtrassem os resultados de pesquisa, evitando que uma promotora tivesse seu nome associado à frase “fraude em concurso para juiz”. (STJ, 3ª Turma, REsp 1.660.168/RJ, rel. Nancy Andrighi, j. 08/05/2018). No entanto, em outro importante julgamento, o STJ, apesar de admitir a existência do direito ao esquecimento, negou sua aplicação ao caso analisado (STJ, REsp 1.335.153/RJ, rel. Luis Felipe Salomão, j. 28/05/2013).
No Supremo Tribunal Federal, existe repercussão geral sobre o tema ainda não julgada. Repercussão Geral 786 - Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares. Leading case: RE 1.010.606/RJ. Relator: Ministro Dias Toffoli. O referido Recurso Extraordinário versa sobre o supramencionado caso em que o STJ não aplicou o direito ao esquecimento
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> DANELUZZI, Maria Helena Marques Braceiro; MATHIAS, Maria Ligia Coelho. Panorama atual e sistemático dos direitos da personalidade da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais. Revista de Direito Recuperacional e Empresa. Vol. 8/2018. Abr - Jun / 2018. Disponível em: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&amp;src=rl&amp;srguid=i0ad6adc50000016dbbf8fcba19bb1914&amp;docguid=I89205cf04aac11e8b0e6010000000000&amp;hitguid=I89205cf04aac11e8b0e6010000000000&amp;spos=6&amp;epos=6&amp;td=13&amp;context=391&amp;crumb-action=append&amp;crumb-label=Documento&amp;isDocFG=false&amp;isFromMultiSumm=&amp;startChunk=1&amp;endChunk=1

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