Laura Ferreira Diamantino Tostes

<p>No dia 13 de maio de 2021, entrou em vigor a  Lei nº 14151/2021 que determina, durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração (art. 1º). O paragráfo único, dispõe que a empregada permanecerá à disposição do empregador, a fim de que as atividades sejam exercidas em domicílio, por teletrabalho, trabalho remoto ou à distância.</p>
<p>Contudo, a referida lei revela-se lacunosa quanto às trabalhadoras que não têm condições de prestar as suas atividades à distância, em razão da natureza do trabalho por elas exercido que, se aplicada a literalidade da norma, vai impor ao empregador o custeio dos salários, sem o correspondente labor.</p>
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<p>A Constituição da República, erigiu a direitos sociais fundamentais a proteção à maternidade e à infância, cujo escopo deve ser associado à concretização dos direitos fundamentais da criança, os quais têm absoluta prioridade e são de responsabilidade do Estado, da sociedade e da família (art. 277). A proteção materno-infantil está prevista no objetivo 3, da Agenda 2030, da ONU.</p>
<p>Ademais, a empresa deve cumprir a função social da propriedade (art. 170, III, da CR), respeitar os direitos e as garantias fundamentais, inclusive quanto à proteção da mulher no mercado de trabalho (arts. 4º, II,  8º, VII, do Decreto 9571/2018). Destaca-se que o trabalho e a subsistência da gestante e do nascituro compõem a <em>ratio</em> da garantia provisória prevista no artigo 10, II, <em>b, </em>do ADCT.</p>
<p>Por outro lado, tal cenário, de assunção do referido pagamento pelo empregador, contraria a Convenção nº 103, da Organização Internacional do Trabalho, que trata do amparo à maternidade e dispõe ser vedada, em qualquer hipótese, a responsabilidade do empregador pelo pagamento das prestações devidas às mulheres que emprega. As normas internacionais de direitos humanos têm status de supralegalidade, segundo entendimento do STF, e estão, hierarquicamente, acima da legislação ordinária. A referida norma tem por objetivo evitar a discriminação indireta e a preservação do mercado de trabalho da mulher.</p>
<p>Assim, impõe-se analisar a questão a partir de regras de hermenêutica (arts. 4º, da LINDB e 8º, da CLT). Como primeira hipótese, admite-se a suspensão do contrato de trabalho, com o recebimento do benefício emergencial de manutenção do emprego e da renda (art. 3º, I, da MP 1045/2021), devendo o empregador garantir o recebimento da diferença entre o valor da referida parcela (que é equivalente ao seguro desemprego - art. 6º, da Medida Provisória 1045/2021) e a remuneração do empregado, a fim de respeitar o 1º, da Lei 14151/2021.</p>
<p>Por fim, como alternativa que está em consonância com a Convenção 103, da OIT, pode ser aplicada, por analogia, a norma do artigo 394-A, §3º, da CLT, que  autoriza o afastamento da gestante do trabalho (a hipótese específica trata de gravidez de risco e trabalho insalubre), com a percepção do salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8213/91. A referida hipótese, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 778.889, Relator(a): ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em10/3/2016), não contraria o artigo 195, §5º, da CR, pois o sistema de proteção social deve ser compreendido de forma integral e o benefício e a sua correspondente fonte de custeio já existem.</p>
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JOTA

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