1. Histórico da modulação dos Efeitos no STF e interpretação do art. 27 da Lei 9.868/99

Análise histórica das decisões em que o STF efetuou a modulação dos efeitos demonstra que a principal preocupação da Corte é lidar com o princípio da aparência e da presunção de validade das normas jurídicas, que sempre há de pesar no prato da segurança jurídica, considerando o seu decorrente interesse social.

Casos em que houve a modulação de efeitos

Caso	Justificativa
RE 197.917/SP Vereadores de Mira Estrela	A aplicação da Modulação foi determinada pela Corte por razões de SEGURANÇA JURÍDICA, uma vez que o efeito ex tunc da declaração de nulidade atingiria decisões tomadas e eventuais projetos já aprovados pela Câmara em momento anterior. A declaração de inconstitucionalidade ab initio, portanto, poderia gerar diversas lacunas em todo o sistema jurídico daquele Município.
ADI 3.022/RS Defensoria Pública atende servidores no RS	A aplicação da Modulação foi determinada pela Corte por razões de Segurança Jurídica, uma vez que já haviam sido efetuadas defesas de diversos servidores, e em caso de efeitos ex tunc, seriam imprevisíveis os resultados das relações jurídicas processuais nascidas sob a égide da norma então excluída do ordenamento. Além disso, ainda se formariam sérias lacunas em relação aos processos ainda em andamento.
ADI 3.819/MG Investidura de servidores públicos em MG	A aplicação da Modulação foi determinada pela Corte por razões de Segurança Jurídica e Interesse Social, já que a aplicação de efeitos ex tunc acarretaria o funcionamento precário da Defensoria naquele Estado, em razão do baixo contingente de pessoas trabalhando.
REs 556.664/RS, 559.882/RS, 560.626/RS Decadência e prescrição de contribuições previdenciárias	A aplicação da Modulação foi determinada pela Corte por razões de Segurança Jurídica, uma vez que os prazos de decadência e prescrição não servem para restaurar a justiça ou a legalidade, mas sim, para garantir a segurança jurídica. Decadência e prescrição nada mais são que “mecanismos do sistema jurídico para absorção de incertezas”.
ADIs 875/DF, 1.987/DF, 2.727/DF, 3.243/DF Regras de rateio do FPE	a aplicação da Modulação foi determinada pela Corte por razões de Segurança Jurídica e Interesse Social, na medida em que a imediata supressão da norma da ordem jurídica “representaria incomensurável prejuízo ao interesse público e à economia dos Estados, uma vez que o vácuo legislativo poderia inviabilizar, por completo, as transferências de recursos.
ADI 4.049/DF Instituto Chico Mendes e medidas provisórias	A aplicação da Modulação foi determinada pela Corte por razões de Segurança Jurídica e Interesse Social, pois a declaração de inconstitucionalidade da Resolução com efeitos ex tunc ocasionaria o caos jurídico ao abrir o precedente para que o mesmo ocorresse com outras 500 leis fruto de medidas provisórias desde 2002.
REs 586.453 e 583.050 Conflito de competência para julgar matéria de previdência privada	Considerou-se que a matéria nunca teria sido tratada de maneira uniforme no Supremo e que, em razão disso, muitos processos já julgados pela Justiça do Trabalho teriam de ser encaminhados à justiça comum para novamente serem sentenciados. Isso ensejaria patente prejuízo à celeridade processual e à eficiência. Portanto, novamente a aplicação da Modulação foi determinada pela Corte por razões de Segurança Jurídica e Interesse Social
ADI 429/CE	A aplicação da Modulação foi determinada pela Corte em defesa da segurança jurídica e da boa-fé dos contribuintes. A invalidação imediata dos benefícios fiscais teria por efeito, em relação ao futuro, forçar os “contribuintes de direito” (as empresas) a reajustarem o valor de suas operações. Os imediatamente prejudicados seriam os consumidores (contribuintes de fato) dos produtos destinados aos deficientes físicos. Portanto, a modulação se deu em proteção à segurança jurídica dos contribuintes de direito (empresas) e ao relevante interesse social dos efeitos da decisão para os contribuintes de fato (cidadão consumidor portador de deficiência).
ADI 4.628/DF	No julgamento da ADI 4.628, o STF declarou a inconstitucionalidade do Protocolo Confaz ICMS 21/2011, que violava a repartição de competência tributária estabelecida na Constituição de 1988 para operações interestaduais de comércio eletrônico. A aplicação da Modulação foi determinada pela Corte em razão do “relevante interesse social” afeito à situação de penúria dos estados destinatários das operações de comércio eletrônico.
ADI 4.481	O caso versava sobre a concessão de benefício fiscal em matéria de ICMS sem amparo na Lei Complementar 24/75 e no art. 155, XII, g da Constituição de 1988. O Min. Roberto Barroso reconheceu a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que concedeu benefícios fiscais sem amparo em convênio CONFAZ e a aplicação da Modulação foi determinada pela Corte em razão do longo tempo no qual os benefícios estiveram em plena eficácia, bem como em respeito à boa-fé dos contribuintes na presunção de validade de tais benefícios que vigoraram ao menos oito anos até que o STF examinasse o mérito da ação direta de inconstitucionalidade.

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Segundo o art. 27 da Lei 9.868/99, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF modular os efeitos das declarações de inconstitucionalidade, restringindo seus efeitos ou decidindo que só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado.

O paradoxo, contudo, está no fato de que tal “insegurança jurídica” é reflexo da própria presunção de validade dos atos do Poder público. Além disso, a situação agrava-se em razão de dois fatores contíguos: (i) de um lado, não há sanção eficaz para os órgãos que criam emendas constitucionais, leis complementares e leis inconstitucionais, se não a própria nulidade e anulação desses atos pelo STF; (ii) de outro, a demora no exercício da jurisdição acaba induzindo o STF a convalidar as aludidas nulidades através do expediente da modulação dos efeitos, fomentando, ainda mais, a exponencial indústria institucional do contencioso.

As normas jurídicas não nascem do nada, nem do vazio. Nascem de pólos de poder constituído e reconhecido pela Constituição Federal. A norma torna-se válida porque a autoridade pública competente para criá-la disse que era válida.

A regra se torna lei porque foi publicada no diário oficial como se fosse lei. O erro, o engano ou a mentira em matéria de legalidade pela própria autoridade que pratica o ato faz parte de uma racionalidade distorcida que incentiva e incrementa a prática do abuso de poder legislativo. Mas tal manobra não pode justificar a impositividade desse ato em face do cidadão que não tem outra saída senão, por princípio, acatar à lei. A lei que existe pressupõe-se conhecida e obrigatória para todos, ex vi do art. 3º da Lei de Introdução do Código Civil: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Nenhuma autoridade pública pode se escusar de cumprir a própria lei, alegando que não a conhece, ou simples e oportunamente, alegando que a própria lei é inconstitucional, mas pode pleitear ao Supremo a modulação dos efeitos da própria regra inconstitucional.

2. Orçamento público e plano de governo: resgatando os laços entre tributação e gasto público

Na semana passada, o Plenário do STF retomou o julgamento das ADIs 4.357-QO e 4.425-QO propostas com o objetivo de modular temporalmente os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de parte da EC 62/2009. Os trechos declarados inconstitucionais estabeleciam duas modalidades de pagamento dos precatórios, ora chamadas de “parcelamento”, ora chamadas de “moratória”, a depender do ministro a votar.

Historicamente, a jurisprudência do STF tende a tratar de modo estanque questões ligadas à tributação e às finanças públicas. Essa cisão se reflete até na nomenclatura utilizada para classificar os processos de competência originária ou recursal do Plenário. Para fins de estatística e de controle, matéria tributária pode ser classificada em uma de quatro pautas temáticas: P2 (Imposto de Renda), P3 (Tributos e Regime Tributário), P4 (ICMS) ou P6 (Contribuições). Já matéria de finanças públicas ocupa a P12 (Precatório) ou a P18 (Matéria orçamentária, financeira e repartição de receita).

O desafio do STF é resgatar os laços entre tributação e gasto público, entre desonerações tributárias e financiamento de campanhas eleitorais, entre não pagar os precatórios e o proporcional aumento dos juros da dívida pública.

A pergunta é, cabe ao direito e aos juristas algum papel relevante para tornar o direito util contra a corrupção e a ineficiência da máquina pública? Como o direito pode ajudar no desenvolvimento das instituições brasileiras?

Talvez, a conexão entre política e direito esteja nessa peça tão esquecida: o orçamento público! Talvez, mais que promessas, seria bom que no decorrer do processo eleitoral, cada candidato ao executivo definisse prévia e publicamente seus futuros gastos e suas fontes de receita. Mentiras sinceras interessam, especialmente se estiverem registradas em lei.

3. Modulação dos Efeitos das ADIs 4.357-QO e 4.425-QO: “ganha, mas não leva”!

Em resumo, há três propostas para modular no tempo a declaração de inconstitucionalidade dos dois regimes de parcelamento (ou de moratória, a depender do ânimo de quem observa).

O Min. Luiz Fux, primeiro a votar na questão, estabeleceu que o parcelamento duraria até o final do exercício financeiro de 2018, com algumas exceções. Dentre elas, pagamentos realizados nas modalidades que previam deságio, como leilão ou quitação por acordo, até a data de exame da QO seriam considerados finais. Até o final do prazo de modulação, Tribunais não poderiam determinar o sequestro de verbas públicas para pagamento dos valores previstos nos precatórios. Ao final do prazo de modulação, voltariam a valer as regras que permitiriam o sequestro de verbas públicas para satisfação dos valores inadimplidos pelos entes públicos, bem como a intevenção federal para reestabelecer a efetividade do art. 100 da Constituição.

Em voto-vista, o Min. Barroso acrescentou quatro cláusulas na modulação proposta pelo Min. Fux, para aumentar a probabilidade de os entes públicos honrarem os precatórios até 2018. Em especial, o Min. Barroso queria impor a utilização compulsória, a partir de 1º/01/2015, de 70% dos recursos da conta dos depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios. Talvez inspirado por precedentes do Min. Joaquim Barbosa, hoje aposentado, o Min. Barroso também sugeriu que os entes federados que não pudessem aumentar a vinculação de suas receitas correntes líquidas para o pagamento dos precatórios fossem proibidos de realizar gastos com publicidade[1].

De um modo geral, as propostas do Min. Luiz Fux e do Min. Barroso foram recebidas como inovadoras, mas ainda persistia a dúvida sobre sua exequibilidade. Afinal, a principal modalidade de parcelamento prevista na EC 62/2009 simplesmente não previa prazo máximo para quitação dos precatórios, na medida em que o adimplemento estava vinculado aos percentuais de receita corrente líquida que o ente se dispusesse a reservar para essa finalidade (respeitados os limites mínimos, insuficientes em alguns casos para que os precatórios fossem solvidos em uma ou mais décadas).

Na última semana, o Min. Dias Toffoli trouxe voto-vista que partiu da sugestão feita pelo Min. Luiz Fux, especialmente quanto ao prazo de cinco anos para pôr termo à modulação temporal. Acompanhado pelo Min. Gilmar Mendes, o Min. Dias Toffoli ponderou, de um lado, que o prazo de cinco anos era exíguo para regularização do estoque de precatórios de inúmeros entes federados; do outro, entendeu que a solução proposta pelo Min. Roberto Barroso era por demais invasiva à esfera de competência do Legislativo e do Executivo.

Para assegurar a eficácia prática da modulação, a proposta do Min. Dias Toffoli mantém os mecanismos de quitação acelerada dos precatórios, durante o prazo de cinco anos. Em especial, o ente público continuaria a compensar unilateralmente os valores do precatório com eventuais débitos do credor e os entes públicos credores poderiam continuar a oferecer o pagamento privilegiado de valores a quem se dispusesse a aceitar deságio, em leilões ou em ofertas de quitação por acordo.

Sem modulação, a correção dos valores equivaleria à remuneração da Caderneta de Poupança.

Todas as propostas de modulação são meritórias, contando com vantagens e desvantagens para a efetividade da Constituição e a manutenção da capacidade dos entes públicos para atenderem às suas obrigações constitucionais e legais.

Com base nos debates durante o julgamento de mérito e da questão de ordem, eis alguns pontos que podem ser sucitados por ocasião da continuidade do julgamento, que deve ocorrer na sessão da próxima quarta-feira (25/03/2015):

1) No julgamento de mérito, alguns ministros apontaram a escolha de um índice incapaz de refletir a própria inflação como determinante para declarar a violação do direito de acesso à Justiça e do Princípio da Separação dos Poderes (ineficácia das sentenças prolatadas em desfavor do Poder Público). Modular no tempo, sem limite, a imposição desse índice de atualização não implicaria em reverter o próprio julgamento de mérito, em termos práticos (moot result)?

2) Esgotado o prazo de cinco anos, mantido o estoque de dívidas e o ciclo de inadimplência, a situação de inconstitucionalidade não seria integralmente restabelecida, considerada a jurisprudência da Corte, refratária à intervenção em ente federado e ao próprio sequestro de verbas públicas para dar eficácia ao art. 100 da Constituição? Essa ineficácia técnica e social do art. 100 da Constituição não implicaria o mesmo descrédito que a Corte quis evitar com a declaração de inconstitucionalidade, durante o julgamento de mérito?

3) Para evitar o esvaziamento da decisão após o prazo de cinco anos, ou ainda a necessidade de nova extensão de prazo, poderia a Corte já estabelecer a possibilidade de aplicação do sequestro de verbas públicas, a valer assim que esgotada a modulação temporal?

Vê-se que o debate sobre modulação temporal vai além de um simples complemento das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal. Nele a Corte tem a difícil missão de buscar a máxima efetividade da Constituição diante dos vícios de um sistema legal acostumado com as aparências formais da legalidade e a negação da jurisdição: é, ganha, mas não leva!

Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no Núcleo de Estudos Fiscais (NEF)/FGV Direito SP. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores. As informações contidas neste texto não têm caráter oficial. A pauta de julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal é definida pela respectiva presidência, que pode alterá-la a qualquer momento.

*Eurico Marcos Diniz de Santi é mestre (1995) e doutor (2000) em Direito pela PUC/SP. Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP.

*Thiago Buschinelli Sorrentino é mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais. Professor de Direito Constitucional da Universidade Católica de Brasília.

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[1] Em vários pedidos de suspensão de segurança, de liminar ou de tutela antecipada, o Min. Joaquim Barbosa indagava se, diante do “risco de ruptura social” a motivar os pedidos, o ente público havia adotado alguma restrição ou contingenciamento de gastos supérfluos, como publicidade. Confira-se, por exemplo, a SS 4574 Extn-décima quinta, Relator(a): Min. Presidente, Decisão Proferida pelo(a) Ministro(a) JOAQUIM BARBOSA, julgado em 16/07/2013, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 05/08/2013 PUBLIC 06/08/2013.