Opinião & Análise

OCDE

Funrural: um exemplo de insegurança jurídica

Espera-se que o STF se pronuncie sobre a celeuma da Resolução 15/2017 do Senado o quanto antes

Após a conclusão dos estudos feitos pela OCDE no combate à evasão fiscal e ao planejamento tributário agressivo (Projeto BEPS), referido órgão internacional dedicou-se ao estudo da “certeza tributária” ou “segurança jurídica tributária” (tax certainty), dando origem a extenso relatório no bojo do qual foi reconhecido que, dentre os pontos que se prestam a garantir a denominada tax certainty, a existência de um mecanismo efetivo de resolução de disputas (“effective dispute resolution mechanism”) desempenha papel fundamental no asseguramento da certeza/segurança jurídica em matéria tributária.

De acordo com a OCDE, a incerteza/insegurança que permeia os mecanismos de resolução de conflitos em matéria tributária pode advir das diferenças de entendimento existentes entre os legisladores e as autoridades fiscais, de um lado, e os tribunais, de outro.

É exatamente neste contexto, de divergência de entendimento entre Poder Legislativo e Poder Judiciário, que se insere a discussão relativa à legitimidade ou não da manutenção da cobrança da contribuição ao FUNRURAL, haja vista a dissonância de entendimento entre a orientação do STF, constante do RE nº 718.874, e aquela esposada pelo Senado Federal, por meio da Resolução nº 15/2017. Para se chegar a esta conclusão, todavia, convém fazer um retrospecto histórico.

No passado, o STF, nos autos do RE nº 363.852, precedente com efeitos apenas inter partes, reconheceu a inconstitucionalidade da contribuição ao FUNRURAL, para desobrigar os contribuintes de sua retenção e recolhimento por sub-rogação, declarando a inconstitucionalidade  dos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, viesse a instituir a contribuição.

Posteriormente, nos autos do RE nº 596.177, julgado sob a sistemática da repercussão geral, o STF analisou novamente a questão, oportunidade em que, apesar de fazer referência ao RE nº 363.852, declarou a inconstitucionalidade apenas do art. 1º da Lei nº 8.540/1992, que deu nova redação aos artigos 12, V e VII, 25 I e II, e 30, IV da Lei nº 8.212/1991, não tendo sido feita referência à expressão “com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97” no dispositivo do leading case.

Foi então editada a Lei Federal n.º 10.256/01, que se limitou a alterar a redação do caput do artigo 25, da Lei Federal n.º 8.212/91. Devido a esta alteração legislativa, a União Federal passou a sustentar que a cobrança da contribuição sob comento passou a ser legítima, reavivando a discussão do FUNRURAL perante os tribunais pátrios.

Os contribuintes sustentam, todavia, que a cobrança do referido tributo continua sendo inconstitucional, visto que a Lei nº 10.256/2001 não definiu sua base de cálculo (receita bruta), fato gerador (comercialização da produção rural) e alíquota (previstos nos incisos I e II do artigo 25), haja vista que houve apenas alteração do caput do artigo 25.

A matéria foi novamente submetida à apreciação do STF, nos autos do RE nº 718.874, com repercussão geral reconhecida, no bojo do qual, por 6 votos a 5, o Pleno da Corte Suprema deu provimento ao recurso da União Federal para reconhecer a constitucionalidade da exigência do tributo sob análise, após o advento da Lei 10.256/2001.

A orientação vencedora (favorável ao Fisco) entendeu que a declaração de inconstitucionalidade dos incisos do art. 25 da Lei 8.212/91 pelo STF, nos autos dos já mencionados RE´s 363.842 e 596.177, não retirou os referidos dispositivos do ordenamento jurídico, mas apenas declarou a invalidade de sua aplicação para o empregador rural pessoa física, no período anterior à EC 20/98 e às alterações promovidas pela Lei 10.256/01, sendo possível o aproveitamento dos incisos do referido dispositivo, os quais nunca teriam sido retirados do ordenamento jurídico, daí porque poderiam ser “reaproveitados”.

Para justificar seu raciocínio, o STF afirmou que não seria concebível admitir que os incisos I e II do artigo 25 tenham sido retirados do ordenamento jurídico, na medida em que tais dispositivos também servem de fundamento legal ao critério quantitativo da regra-matriz de incidência da contribuição a cargo do segurado especial, que também está prevista no caput do artigo 25 da Lei nº 8.212/1991, mas que não foi declarada inconstitucional pelo STF.

Em que pese os acórdãos prolatados nos autos do RE nº 363.842 e do RE nº596.177 serem expressos em reconhecer a inconstitucionalidade dos próprios dispositivos dos incisos I e II do artigo 25 da Lei nº 8.212/1991, o acórdão do RE nº 718.874 concluiu que não foi declarada a inconstitucionalidade dos indigitados incisos, mas sim da norma extraída dos mesmos, sendo possível, por conseguinte, o reaproveitamento[1] dos mesmos.

No último dia 13/09/2017, foi editada, pelo Senado Federal, a resolução nº 15/2017 (originária da Resolução nº 13/2017, de relatoria da Senadora Kátia Abreu), a qual suspendeu a cobrança da contribuição ao FUNRURAL embasada no art. 12, inciso V, ao art. 25, incisos I e II, e ao art. 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/1997, declarados inconstitucionais por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 363.852.

A princípio, afirmou-se que a resolução do Senado seria “inócua”[2], na medida em que seria válida para o que foi estabelecido até 1997, mas não afetaria os fatos geradores ocorridos após a edição da lei 10.256/2001.

Nesse sentido, foram editados o Parecer RFB/COSIT nº 19/2017 e o Parecer PGFN/CRJ nº 1447/2017, os quais afirmam que a Resolução nº 15/2017 suspendeu a exigência da contribuição social do empregador rural pessoa física, incidente sobre o produto da comercialização da produção rural, tão somente em relação ao período anterior à Lei nº 10.256/2001.

Ocorre que, se a premissa adotada pelo STF nos autos do RE nº 718.874 repousa na possibilidade de “reaproveitamento” dos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/1991, pois estes não teriam sido retirados do ordenamento jurídico, é possível afirmar que tal premissa não se sustenta após a edição da Resolução nº 15/2017, na medida em que referidos incisos tiveram sua “execução suspensa” pelo Senado Federal[3], ou seja, tais dispositivos perderam sua eficácia/vigência[4].

Uma vez suspensa a execução de um determinado dispositivo, não poderia o STF ou qualquer tribunal o aplicar novamente, uma vez que, não sendo vigente/eficaz, a norma não incide (eficácia) ou, no mínimo, não terá aptidão para incidir (vigência).

Sobre os efeitos da Resolução nº 15/2017, a despeito da inexistência de consenso sobre a matéria, seria possível afirmar que os parágrafos 1º e 2º do artigo 1º do Decreto 2.346/1997 se prestariam a justificar conclusão no sentido de que os efeitos da resolução senatorial seguem os mesmos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo STF.

Ou seja, são retroativos (ex tunc) como regra, salvo se houver decisão expressa em sentido contrário. No caso concreto, possuindo o RE nº 363.852 efeitos ex tunc, também a Resolução nº 15/2017 possuiria efeitos retroativos.

Não bastasse toda a controvérsia já exposta, deve-se ressaltar que o objeto da Resolução nº 15/2017 é mais amplo do que aquele que foi analisado pelo RE nº 718.874, na medida em que a indigitada resolução, com fundamento no RE nº 363.852, também suspendeu a execução da responsabilidade tributária por sub-rogação prevista no artigo 30, IV, da Lei 8.212/1991, dispositivo este que não foi objeto de análise do RE nº 718.874[5].

Em síntese, hoje: (i) não há dispositivo vigente/eficaz disciplinando a base de cálculo/alíquota da contribuição ao FUNRURAL, na medida em que os incisos I e II, do artigo 25 da Lei nº 8.212/1991, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/1997, tiveram sua vigência/eficácia suspensa pelo Senado Federal, não sendo possível seu “reaproveitamento”; e, (ii) não há dispositivo vigente/eficaz tratando da responsabilidade tributária por sub-rogação, uma vez que o art. 30, IV da Lei nº 8.212/1991 também teve sua execução suspensa.

Seria o fim do FUNRURAL, inclusive após o advento da Lei nº 10.256/2001, mas não a extinção do tributo (salvo em relação à responsabilidade por sub-rogação, a qual permaneceria extinta), visto que a MP 793 estipula nova alíquota de 1,2%, a partir de 2018, para a contribuição sob comento.

Em síntese, enquanto a Resolução 15/2017 denota a ilegitimidade da manutenção da cobrança da contribuição ao FUNRURAL com efeitos retroativos e prospectivos (atribuição de efeitos erga omnes ao RE nº 363.852), o RE nº 718.874, por outro lado, legitima a cobrança da exação para os fatos geradores ocorridos após a edição da Lei nº 10.256/2001.

O cenário de insegurança jurídica é evidente, sendo agravado uma vez que: (i) tanto a resolução do senado quanto o RE nº 718.874 possuem efeito erga omnes; (ii) e, atualmente, encontra-se aberto prazo para parcelamento especial dos débitos de FUNRURAL (PRR)[6].

A despeito de todos os problemas acima descritos, há uma esperança de resolução desta incerteza. O artigo 493 do Código de Processo Civil preleciona que “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão”.

Considerando que os incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91, outrora “reaproveitados” pelo STF, tiveram sua execução suspensa pelo Senado Federal somente após o julgamento do RE nº 718.874, acreditamos que a Resolução nº 15/2017 se traduza em verdadeiro “fato novo”, justificando a reanálise, pelo STF, da questão relativa à legitimidade ou ilegitimidade da manutenção da contribuição ao FUNRURAL, via embargos de declaração e nos termos do artigo 493 do CPC.

Considerando que o prazo para eventual adesão ao PRR encerra-se em 30/11/2017, espera-se que o STF se pronuncie sobre esta celeuma o mais breve possível, posto que, somente dessa forma, podemos afirmar que nossos mecanismos de resolução de conflitos são efetivos e eficientes à luz do conceito de tax certainty delineado pela OCDE.

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[1] Cabe aqui a ressalva de que o entendimento exarado pelo STF violaria a literalidade da alínea “c”, do inciso III, do artigo 12 Lei Complementar nº 95/1998, entretanto, a questão posta no presente artigo restringe-se à insegurança jurídica advinda da divergência de entendimento existente entre a Resolução nº 15/2017 e o acórdão prolatado nos autos do RE nº 718.874.

[2] O próprio Senado Federal, em seu sítio eletrônico (http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2017/08/23/aprovada-resolucao-que-evita-acobranca-retroativa-das-dividas-do-funrural), reconhece que a resolução sob comento “modifica uma lei que já não vigora”, na medida em que “altera a redação da Lei do Funrural dada pelas Leis 8.540/1992 e 9.528/1997, já revogadas pela Lei 10.256/2001”. Na referida notícia do Senado Federal, foi afirmado, expressamente, que “esse projeto pode ser uma vitória de pirro e não ter efeito prático. Estamos declarando sustação de uma lei que nem existe mais”.

[3] Ressalte-se que a Resolução nº 15/2017 foi editada com fulcro no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal. Para compreendermos de forma acertada seus efeitos, faz-se necessário o estudo da expressão “suspender a execução”, visto que tal locução não é previamente definida pelo texto constitucional. Deve-se perquirir, portanto, se a resolução do Senado Federal retira a validade, a vigência ou a eficácia do dispositivo cuja execução foi suspensa. O STF já teve a oportunidade de se posicionar de formas diferentes sobre o tema, ora afirmando que a resolução senatorial retira a eficácia da norma, ora reconhecendo que lhe retira a vigência.

[4] Eficácia e vigência das normas não são conceitos sinônimos. Enquanto a vigência é a aptidão da norma para produzir efeitos, sua eficácia equivale à efetiva produção de efeitos. Este problema foi enfrentado concretamente, pelo STF, nos autos do MS 16.512. Na oportunidade, o Ministro Victor Nunes afirmou que a resolução do Senado Federal “retira a eficácia da lei”. Nos autos da ADI 91, por outro lado, o Min Sydney Sanches, também do STF, afirmou que a resolução do Senado Federal acarreta a “suspensão definitiva da vigência do diploma”.

[5] O artigo 30, IV da Lei nº 8.212/1991 não foi analisado pelo STF, nos autos do RE nº 718.874, pois a Lei nº 10.256/2001 não alterou em nada este dispositivo, cuidando tão somente de alterar o “caput” do artigo 25, da Lei 8.212/1991. Além disso, a decisão prolatada nos autos do RE nº 718.874 não analisou “caso concreto de adquirente da produção rural”, razão pela qual o artigo 30, IV, da Lei 8.212/91 seria matéria estranha à causa de pedir do referido leading case. Neste ponto, prevaleceria a Resolução nº 15/2017 e a suspensão da execução do referido dispositivo.

[6] Diante da reviravolta na tese do FUNRURAL e do enorme prejuízo a que estariam sujeitos os contribuintes, foi editada a MP nº 793/2017, a qual instituiu um programa de parcelamento (PRR) específico do FUNRURAL. Neste cenário, não restaria outra alternativa aos contribuintes senão encerrar seu passivo tributário por meio de adesão ao referido programa de parcelamento.


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