O Fundo de Investimento Imobiliário (FII), criado pela Lei nº 8.668/93 e regulado pela Instrução CVM nº 472/08, refere-se, em apertada síntese, à comunhão oriunda da captação de recursos destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários¹.

Referido método de investimento vem se tornando cada vez mais comum no mercado nacional, tendo em vista que, culturalmente, o investidor brasileiro enxerga a aplicação de recursos em imóveis como uma prática relativamente segura, quando comparada à outras opções de investimentos disponíveis.

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Além de bem visto pelo mercado investidor, outra vantagem apresentada pelo FII refere-se à tributação incentivada: (i) do próprio fundo: isenção de PIS, Cofins e imposto de renda, desde que o fundo distribua, ao menos semestralmente, no mínimo 95% do seu resultado, apurado via regime de caixa aos quotistas², bem como, não invista em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio de imóvel pertencente ao fundo, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de 25% das quotas do FII³ (em não se atendo os requisitos listados, o FII se equipara à uma pessoa jurídica para fins tributários); e (ii) do quotista: isenção do imposto de renda sobre a distribuição realizada em favor dos quotistas, desde que o FII tenha, no mínimo, 50 quotistas e suas quotas sejam negociadas exclusivamente em bolsa ou em mercado de balcão organizado, além do fato de que o beneficiado da distribuição deverá deter menos do que 10% das quotas do fundo⁴ (em não se atendo os requisitos listados, quando da distribuição a qualquer beneficiário, haverá a incidência do IRRF à alíquota de 20%)⁵.

Feito estes breves esclarecimentos iniciais, passamos a analisar a previsão do parágrafo único do art. 10 da Lei nº 8.668/93 (redação dada pela Lei nº 9.779/99), a qual estabelece a necessidade de distribuição de no mínimo 95% dos lucros auferidos e apurados pelo regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral, e seus efeitos em relação a necessidade de retenção, ou não, do imposto de renda na fonte (hipótese de incidência tributária do imposto de renda).

Cabe destacar que na exposição de motivos da MP nº 1.788/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.779/99, consta que o procedimento de distribuição mínimo previsto na legislação não compromete a liquidez dos fundos (considerando para a distribuição, e consequente tributação, o regime de caixa), bem como, tem por objetivo evitar a postergação do pagamento do imposto sobre os ganhos e rendimentos auferidos pelos fundos.

Ademais, a própria CVM, por meio do MEMO/VCM/SIN/SNC nº 01/15 (MEMO aprovado e convertido no Ofício Circular CVM/SIN/SNC nº 01/15), assentou o entendimento de que tal dispositivo, além de caráter tributário, possuiu natureza de proteção, pois busca garantir um recebimento, no mínimo semestral, para o investidor.

Ainda, referido MEMO (aprovado e convertido em ofício) assentou que a forma mais adequada para o cálculo dos lucros nos termos do referido parágrafo único da Lei nº 8.668/93, seria aquela prevista no Ofício-Circular CVM/SIN/SNC nº 01/14, o qual, em linhas gerais, determina que os fundos deveriam, com base no resultado contábil, apurado pelo regime de competência, ajustá-lo a partir de entradas e saídas, próprias do regime de caixa.

Por outro lado, consta nas conclusões do citado MEMO da CVM o seguinte:

MEMO/VCM/SIN/SNC nº 01/15

(…)

(ii) a distribuição de 95% desses lucros, no mínimo semestralmente, é obrigatória e automática nos termos do mesmo art. 10, p.u., da Lei 8.668/93;

(iii) há possibilidade de os cotistas deliberarem em assembleia, mediante aprovação da maioria das cotas presentes, o não recebimento da totalidade ou parcela dos rendimentos automaticamente declarados nos termos do art. 10, p.u., da Lei 8.668/93 e calculados com base no referido Ofício-Circular; e

(iv) na assembleia geral de cotistas referida no item (ii), os administradores deverão detalhar os motivos pelos quais faz-se necessária a retenção dos lucros a serem distribuídos e o percentual desses lucros a serem retidos em relação a base calculada no item (i) acima; (Grifo Nosso)

Ou seja, a partir desse entendimento da CVM, seria possível assentar que os FII, por meio de deliberação em assembleia, realize a apuração dos valores a serem distribuídos (95%), porém, não necessariamente efetue o pagamento, gerando, em última análise, um passivo ou uma obrigação com os quotista, devido a retenção para o FII dos valores não distribuídos.

A conclusão da CVM no mencionado MEMO decorre do conteúdo do parágrafo único do art. 46 da Instrução CVM nº 472/08, que dispõe “O FII pode manter parcela do seu patrimônio permanentemente aplicada em cotas de fundos de investimento ou títulos de renda fixa, públicos ou privados, para atender suas necessidades de liquidez.”

Tal entendimento afastaria a necessidade da efetiva distribuição pelos FII aos quotistas, porém, a prática teria também o condão de afastar a incidência do IR a alíquota de 20%, tendo em vista que o art. 35 da Instrução Normativa RFB nº 1.585/15 estabelece que o tributo será devido quando distribuído, em detrimento ao próprio pagamento?

Em que pese a ausência de manifestação específica sobre a matéria, seja no âmbito administrativo, seja no âmbito judicial, considerando o teor das conclusões do MEMO/VCM/SIN/SNC nº 01/15, que se utiliza da expressão “na assembleia geral, os administradores deverão detalhar os motivos pelos quais se faz-se necessária a retenção dos lucros a serem distribuídos” se faz possível intentar que, apesar do risco de questionamento, existem argumentos para discutir eventual cobrança do imposto de renda nessa situação, tendo em vista a falta de distribuição de lucros apurados pelos FIIs, bem como, por efeito, a ausência de ocorrência da hipótese de incidência do fato gerador do imposto de renda, elencado no art. 43 do CTN.

Ainda, o art. 4º da Lei nº 8.668/93, estabelece que caberá a CVM autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos FIIs. Ou seja, realizar a retenção de mais de 5% do resultado apurado via regime de caixa, desde que previsto em assembleia, estaria dentro das competências do administrador do FII e em linha com o regramento da CVM, autorizado pela própria Lei que disciplina o FII.

Por analogia a situação, de maneira positiva à ausência de necessidade de retenção de imposto de renda na operação, destacamos algumas manifestações judiciais:

“(…). A disponibilidade, tão comum ao conceito de renda, tem sentido vernacular e técnico todo próprio. O fato gerador do imposto sobre a renda, sob pena de não se poder assentar esta última, é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, fenômeno sempre concreto e que não pode, à mercê de ficção jurídica extravagante, insuplantável, ser deturpada, a ponto de se dizer que, onde não há disponibilidade econômica ou jurídica, entende-se já acontecido o fenômeno…” (trecho do voto do Ministro Marco Aurélio no julgamento da ADIn nº 2.588-1/DF. Set/06). (Grifo Nosso)

“(…). IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE. ACIONISTA. O artigo 35 da Lei n. 7.713/88 é inconstitucional, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade “desconto na fonte”, relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e nada data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei n. 6.404/76” (RExt nº 172.058-1/SC. Jun/95). (Grifo Nosso)

No mesmo sentido é o posicionamento da doutrina, onde, de maneira exemplificativa, citamos o Professor Roque Antônio Carrazza:

“(…). Nem todo dinheiro que ingressa no universo da disponibilidade financeira do contribuinte integra a base de cálculo do IR, mas única e exclusivamente os aportes de recursos que vão engrossar, com uma conotação de permanência, o patrimônio de quem recebe…”. (CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto Sobre a Renda. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pag. 190)

Não obstante, cabe destacar que em situações semelhantes, como no caso de JCP (Juros Sobre Capital Próprio) e lucros auferidos no exterior, por exemplo, o entendimento é de que a mera “apuração do resultado” é hipótese para a incidência do imposto de renda.

Assim, entendemos existir a possibilidade de se afastar a incidência do imposto de renda enquanto não ocorra a efetiva distribuição dos lucros auferidos pelo FII, porém, cabe destacar que a operação apresenta um certo grau de incerteza para o sujeito passivo da relação jurídico tributária, corroborado, inclusive, pela disposição contida na exposição de motivos da norma que trata da necessidade de se evitar o diferimento do pagamento do tributo.

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Daniel Piga Vagetti – Advogado e Contador. Pós-Graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBET).