Antônio Cesar Bochenek

O tema da prisão após a condenação em segunda instância retornou ao debate jurídico nacional após as ADCs 43 e 44 terem sido pautadas para apreciação de liminar no STF.
O debate não é de interesse apenas do campo jurídico, mas de toda a sociedade e essencial no momento que vivemos. As fragilidades do sistema penal (impunidade e prescrição que alimentam a criminalidade) e as tendências de direito comparado, respeitadas opiniões e posições em sentido contrário, revelam a direção acertada da decisão do STF ao julgar o HC 126.292/SP, que permitiu a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação.
Nas ações declaratórias de constitucionalidade - ADCs 43 e 44, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB e o Partido Ecológico Nacional - PEN, requereram a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal,[1]quanto ao alcance e âmbito de incidência dos princípios da presunção de inocência e da ampla defesa e sustentam que a Corte Suprema teria silenciado a respeito da norma assim disposta na decisão do início do ano.
Não me parece que as autoras tenham argumentos sólidos para sustentar seus fundamentos. Preliminarmente, as autoras das ADCs pretendem, por vias transversas, que o STF reveja o recente precedente do HC 126.292/SP. No entanto, é sabido que a ação declaratória de constitucionalidade não se presta a este objetivo e o legislador exigiu como requisito de admissibilidade, nos termos do art. 14, III, da Lei nº 9.868, de 10/11/1999, "a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória", com o objetivo de evitar a transformação do STF em órgão consultivo. Na inicial das duas ações declaratórias não há qualquer demonstração de controvérsia judicial atual sobre o tema. Ao contrário, o precedente do HC 126.292/SP, mesmo destituído de eficácia contra todos e efeito vinculante, vem sendo adotado pelas Cortes Judiciais,[2] independentemente da instância.
Quanto ao tema de fundo, o Supremo Tribunal Federal, na decisão de 17 de fevereiro de 2016, deliberou sobre a questão ao estabelecer a harmonia com o sistema constitucional, ao decidiram que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal (HC126.292/SP - Plenário - Rel. Min. Teori Zavascki - por maioria - j. 17/02/2016).
Nos termos do voto do Relator, o ministro Teori Zavascki, extrai-se que o alcance do princípio constitucional de presunção de inocência “aliado à (b) busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal”. E ainda o voto reconhece a necessidade de se atribuir somente o efeito devolutivo aos recursos especial e extraordinário – como até já previsto em textos normativos [3] – o que, segundo observou o guardião da Constituição, representaria “mecanismo  legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado”. E finalizou que “Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias”.
Na mesma linha, o ministro Edson Fachin, que acompanhou o relator, esclarece que é "despiciendo dizer que nenhuma norma, especialmente as de caráter principiológico, pode ser descontextualizada das demais normas constitucionais para adquirir foros de verdadeiro super princípio, a ofuscar a eficácia de outras normas igualmente sediadas no topo da pirâmide normativa que é a Constituição.  Assim, tenho por indispensável compreender o princípio da presunção de não culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, em harmonia com outras normas constitucionais que impõem ao intérprete a consideração do sistema constitucional como um todo".
Desta forma, ainda que por maioria e respeitada a posição dos votos vencidos, a Suprema Corte resgatou a efetividade do sistema de processo penal brasileiro, sem descurar da presunção de inocência.
Sobre a  presunção de inocência sempre é relevante lembrar que é tanto uma regra de prova como regra de tratamento.
Como regra de prova, a presunção de inocência exige que uma condenação criminal seja amparada em prova acima de qualquer dúvida razoável da responsabilidade penal. A decisão da Suprema Corte em nada afeta esse princípio, já que a prisão opera após um julgamento condenatório, por um Tribunal de Apelação, e no qual todas as provas foram consideradas e debatidas.
Como regra de tratamento, a presunção também exige que a prisão antes do julgamento seja excepcional, por exemplo, as prisões cautelares. Mas o novo precedente não trata de prisões cautelares antes do julgamento e sim de prisões após o julgamento, ainda que não o último.
O argumento de que o novo precedente viola a presunção de inocência não resiste à rápida análise do Direito Comparado e da história. Nos Estados Unidos e na França, por exemplo, dois dos modernos berços históricos da presunção de inocência, a prisão segue como regra a condenação na primeira instância, conforme Seção 3.143, b, do Título 18 do Código Penal Federal dos Estados Unidos, e art. 367 do Código de Procedimento Penal da França.
Em outras palavras, antes do julgamento em primeiro grau, o sistema norte-americano é semelhante ao nosso, respondendo o acusado, em regra, em liberdade, usualmente mediante fiança, mas, após o julgamento, a prisão é imediata como regra e a manutenção do condenado em liberdade, na fase de apelo, é a exceção.
Assim, dizer que a decisão do Supremo viola a presunção de inocência equivale, portanto, a afirmar que não existe esta presunção nos Estados Unidos ou na França, o que é argumento inconsistente.
O fato é que a Suprema Corte, com todo respeito à minoria vencida, por meio do novo precedente, atualizou nosso sistema de Justiça criminal com os melhores modelos contemporâneos nos quais não se exige que a prisão ocorra somente após o último pronunciamento judicial cabível sobre o caso.
O novo precedente, sem descurar a presunção de inocência, desestimula recursos de caráter protelatório e prevene, na prática, a postergação excessiva da efetividade de condenações criminais exaradas pelos Tribunais de Apelação, muitas vezes, como no modelo anterior, até o reconhecimento da prescrição.
Portanto, como se vê, a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, que irrefutavelmente desempenha o papel de Guardião da Constituição, está em consonância com esta, conferindo interpretação adequada ao princípio da presunção de inocência insculpido no art. 5º, inciso LVII, e sem qualquer relativização.
Após discorrer sobre inadequação da via eleita e da posição da Suprema Corte e do direito comparado, se ainda houver qualquer ponto a ser esclarecido, cabe referir da necessidade de interpretar o artigo 283 do CPP em conformidade com a Constituição, com a atual jurisprudência do STF e com a legislação vigente.
A partir do julgamento do HC 126.292/SP, o Supremo Tribunal Federal definiu que a execução da condenação criminal exarada por uma Corte de Apelação não é incompatível com o princípio da presunção de inocência. Não há qualquer dificuldade em adequar o artigo 283 do CPP a referido pronunciamento da Corte.
Não se trata de inconstitucionalidade do dispositivo, mas de mera interpretação histórica e sistemática. A redação atual do referido art. 283 do CPP é produto da Lei nº 12.403, de 04/05/2011. Na época, regia a matéria o anterior precedente do STF sobre o princípio da presunção da inocência, o HC 84.078/DF (Plenário, Rel. Min. Eros Grau, por maioria, j. 05/02/2009, DJE de 26/10/2010).
Evidente que o legislador de 2011 conferiu ao art. 283 do CPP a atual redação para não confrontar a interpretação do STF que então prevalecia. Alterado, porém, o precedente, com o HC 126.292/SP, ou seja, adotando o STF nova interpretação para o princípio da presunção de inocência, outra deve ser a interpretação do referido art. 283 do CPP.
Observa-se que, apesar da nova redação do art. 283 do CPP, não houve alteração de outros dispositivos que regem a matéria, como aqueles que conferem aos recursos aos Tribunais Superiores efeito somente devolutivo de acordo com o artigo 637 do CPP e o artigo 27, § 2º, da Lei nº 8.038, de 28/05/1990.
De outro lado, o art. 283 do CPP não veicula qualquer mandamento legal expresso proibindo a execução provisória do acórdão condenatório na pendência de recurso sem efeito devolutivo.
Aliás, rigorosamente, é equivocada a afirmação das autoras de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126.292/SP, teria ignorado o art. 283 do CPP. Ilustrativamente, no voto do eminente Ministro Luis Roberto Barroso, a questão foi enfrentada no sentido de que a Suprema Corte é a Guardiã da Constituição,[4] e somente dela extrai sua jurisprudência, não pode prevalecer a equivocada interpretação de que prevalece o artigo 283 do CPP, em  sentido oposto, e em detrimento da interpretação dada pela Suprema Corte da Constituição.
Ciente de que o tema não é unânime, mas os argumentos acima expostos são relevantes para o debate realizado neste momento histórico e contemporâneo. O Supremo Tribunal Federal dará a resposta final e apreciará estes e outros argumentos. Contudo, é desejável, até mesmo pela segurança jurídica, que o tema seja definido e não restem controvérsias para atender aos destinatários principais de toda a razão de ser do Estado, ou seja, as pessoas e a coletividade e sociedade organizada que tanto clamam por um Brasil melhor.
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[1]  Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
[2] TRF. 4. 3ª S. EI e EN nº 5008572-31.2012.4.04.7002 e  STJ. 6ª T. RE. 1.484.415
[3] Art. 637 do CPP:  O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença. 
Art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038, de 28/05/1990: (...) §2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo. (...)"
[4] "Essa ponderação de bens jurídicos não é obstaculizada pelo art. 283 do CPP, que prevê que 'ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva'. Note-se que este dispositivo admite a prisão temporária e a prisão preventiva, que podem ser declaradas por fundamentos puramente infraconstitucionais (e.g. 'quando imprescindível para as investigações do inquérito policial' - Lei nº 9.760/89 - ou 'por conveniência da instrução criminal' - CPP, art. 312). Naturalmente, não serve o art. 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau - quando já há certeza acerca da materialidade e autoria - por fundamento diretamente constitucional. Acentue-se, porque relevante: interpreta-se a legislação ordinária à luz da Constituição, e não o contrário".

hand of a prisoner

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JOTA

Sobre a prisão após condenação em segunda instância

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