João Paulo Cavinatto

Rafaela Canito

Cada vez mais pessoas jurídicas têm migrado para o mercado livre de energia elétrica, buscando o consumo de energia limpa a preços mais competitivos. Esse movimento vem sendo acompanhado de perto pelo Governo de São Paulo, um dos precursores na regulamentação tributária desse tipo de operação.
O que pouco se tem comentado é a potencial repercussão prática dessa migração para outros agentes de cadeias de comercialização de mercadorias sujeitas ao <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/icms">ICMS</a>, como o fornecedor de mercadorias em operações interestaduais para destinatários estabelecidos em território paulista.
Nas últimas semanas, começaram a ser divulgadas as primeiras manifestações formais do estado de São Paulo sobre as repercussões das obrigações tributárias atribuídas recentemente aos consumidores livres em operações com energia elétrica realizadas no âmbito do Ambiente de Contratação Livre (ACL).
A matéria foi regulamentada inicialmente pelo estado no primeiro semestre de 2022, por meio da <a href="https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Portaria-SRE-14-de-2022.aspx">Portaria SRE nº 14, de 11 de março de 2022</a> (Portaria 14), que atribuiu diversas obrigações tributárias aos consumidores livres da energia elétrica, entre as quais a necessidade de inscrição de todos os estabelecimentos situados em território paulista no Cadastro Estadual de Contribuintes do ICMS (Cadesp), independentemente de serem ou não contribuintes do ICMS.
Durante o mês de setembro, a Consultoria Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) esclareceu que, embora consumidores livres de energia elétrica situados no estado estejam obrigados a inscrever todos os seus estabelecimentos no Cadesp, não serão considerados contribuintes do imposto estadual para atividades ou operações não relacionadas à aquisição de energia elétrica.
Segundo entendimento divulgado pela Sefaz/SP, os consumidores livres inscritos no Cadesp não precisarão, por exemplo, emitir nota fiscal de ICMS em operações não relacionadas à energia elétrica ou se responsabilizar pelo recolhimento do diferencial de alíquotas em operações de aquisição interestadual de mercadorias como destinatário final.
Tal fato é de extrema relevância para os fornecedores estabelecidos em outras unidades da federação, sobretudo em decorrência do regramento introduzido pela conhecida <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc87.htm">Emenda Constitucional 87/2015</a>, que desloca para o destinatário contribuinte do ICMS a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas quando adquirir mercadorias como consumidor final em operações interestaduais.
Na prática, não bastará ao fornecedor de outra unidade da federação verificar se o destinatário está ou não inscrito no Cadesp, para definir sua responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas em SP, sendo necessário avaliar se a inscrição se deu apenas para fins de cumprimento do disposto na Portaria 14. Do contrário, poderá estar exposto a riscos de questionamento de operações em barreiras fiscais ou mesmo autuações de ICMS lavradas pelas autoridades fiscais paulistas.
O consumidor livre que, por sua vez, não tenha adotado medidas preventivas que assegurem sua regularidade perante o fisco estadual, pode estar sujeito à imposição de penalidades e mesmo à eventual responsabilização solidária em autuações fiscais potencialmente lavradas em face de fornecedores.
Com a rápida expansão do mercado livre de energia elétrica, é fundamental se antecipar a potenciais riscos tributários e adotar medidas preventivas que garantam a regularidade fiscal dos agentes da cadeia de comercialização e a minimização de riscos de questionamentos das atividades pelas autoridades fiscais.

Fornecedores devem se atentar a risco tributário do mercado livre de energia

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JOTA

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