Opinião & Análise

Sanções

Formas de acordo e cooperação com investigações do BID

BID tem a competência de investigar casos de suspeita de irregularidades cometidas em projetos que financiou

Banco Interamericano de Desenvolvimento, em Washington / Crédito: Wikimedia Commons

O Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) tem a competência para investigar casos de suspeita de irregularidades cometidas em projetos por ele financiados (saiba mais sobre o procedimento aqui). A sanção mais comumente aplicada é a de impedimento condicionado, inviabilizando a empresa de participar em qualquer projeto que tenha financiamento do BID ou, via de regra, de diversos outros bancos de fomento internacionais, em razão de um acordo de reciprocidade firmado em 2010.

Em 2019, o BID impôs 33 sanções de impedimento que variaram entre menos de 3 anos a até 15 anos conforme gráfico abaixo:

O caso mais recente envolvendo uma empresa brasileira foi a sanção em abril de 2020 da construtora Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (Andrade Gutierrez) e suas 11 subsidiárias, em razão de práticas irregulares ocorridas em projetos de saneamento na região norte do país (projetos PROMABEN e PROSAMIM). A Andrade Gutierrez está impedida por 2 anos e 6 meses de participar de qualquer financiamento envolvendo recursos do BID e demais bancos de fomento.

É importante estar atento ao início dos processos de investigação e sanção pois o tempo de reação é muito curto. Com o recebimento da notificação a empresa investigada deverá agir rapidamente, tendo apenas 60 dias para tomar conhecimento dos fatos e apresentar sua defesa.

Na eventualidade da empresa não responder ou não se defender de alguma das alegações levantas, o BID entenderá como verdadeiros os fatos e aplicará a sanção integralmente.

É preciso se atentar para um fato fundamental na competência investigativa do BID. Por considerar a sanção de impedimento uma decisão comercial tomada no curso de um processo administrativo, o BID não se restringe às mesmas obrigações e limites de autoridades locais. Para que o BID sancione uma empresa basta que entenda existir uma probabilidade preponderante de ter havido uma irregularidade.

Ou seja, o ônus da prova acaba por se inverter, sendo a empresa a responsável por retirar qualquer dúvida do BID quanto da existência de alguma irregularidade.

Para buscar atenuar os graves impactos desse processo, e diante da abrangência do escopo investigativo do BID, a empresa envolvida em qualquer ato irregular deve se munir de todas as ferramentas de defesa que lhe são concedidas. A mais benéfica delas certamente é a realização de um acordo, ou Negotiated Resolution Agreement (NRA).

Negotiated Resolution Agreement (NRA)

O NRA tem como objetivo evitar ou ao menos reduzir consideravelmente a sanção em decorrência da cooperação nas investigações. Todavia, para que se possa valer de tal benefício, a empresa deve agir de maneira muito célere.

O NRA é somente possível antes que o Escritório de Integridade Institucional (ou Office of Institutional IntegrityOII) submeta ao Diretor de Casos (ou Sanctions OfficerSO) a denúncia do caso em questão.

São três, portanto, os momentos para se identificar a admissibilidade de um NRA:

  • Fase anterior à investigação (denúncia voluntária): o fato irregular ainda não é de conhecimento do BID. A apresentação da empresa é voluntária e o NRA pode resultar, inclusive, na não aplicação de sanção. Isto dependerá do grau do dano envolvido e do volume e qualidade das informações apresentadas no curso da negociação do NRA;
  • Fase inicial da investigação: o fato já está sendo apurado pelo BID, porém o OII ainda não submeteu sua conclusão ao SO. Neste caso o NRA é admissível, porém o benefício resultante deste acordo será uma eventual redução da sanção a ser aplicada e não uma isenção completa como no caso anterior; ou
  • Processo de sanção instaurado: o SO já recebeu a denúncia do caso e instaurou o procedimento de sanção. Não há mais possibilidade de execução de um NRA. Ainda assim, uma eventual cooperação pode ser beneficia à empresa e levar a uma redução da sanção conforme se analisará adiante no tópico sobre outras formas de cooperação.

Além do condicionante temporal para a admissão de um NRA, o BID requer que sejam apresentadas provas substanciais da prática irregular em análise. Seja de irregularidades reiteradas, sistêmicas, ou de um ato irregular cometido pela interessada ou por por terceiros, cujo envolvimento ainda seja desconhecido pelo OII.

Um dos pontos principais para o SO aceitar o pedido de NRA é a apresentação de informações relevantes ao BID, que contribuam sobremaneira com a sua atividade fiscalizatória, seja dos fatos sob análise, seja de outros fatos ainda desconhecidos. Não bastará, portanto, que se indique ganhos de eficiência na investigação.

Será exigida a indicação de todas as pessoas e empresas envolvidas no caso, principalmente de oficiais do próprio BID que tenham sido, em alguma medida, parte do ato irregular. Para que seja possível este nível de cooperação, com a descrição e a comprovação dos fatos, a empresa deverá ter organizado um sistema compreensivo de análise e armazenamento de dados.

Com a admissão do NRA, o BID e a empresa interessada assinarão um termo de negociação que irá definir o procedimento a ser seguido e os termos de confidencialidade a serem respeitados pelas partes.

Os ganhos financeiros de um NRA são evidentes. Entretanto, a empresa deve ter a consciência de que se trata de um processo extenuante, que exigirá sua ampla e irrestrita cooperação. A assunção de culpa, a demissão dos principais envolvidos independentemente de seu grau hierárquico, são pressupostos neste processo.

Outro ponto importante a ser considerado é que o processo de auditoria instaurado pelo BID para investigar o caso terá um amplo escopo, não ficando adstrito ao fato apresentado em si, mas abarcando qualquer circunstância relacionada à irregularidade sob análise.

É também essencial a coordenação e a uniformidade da atuação em eventual processo delação ou investigação perante a Controladoria-Geral da União, Ministérios Públicos, ou mesmo o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) e outras autoridades potencialmente envolvidas.

Isto, pois as informações fornecidas a quaisquer destas instâncias são quase sempre compartilhadas entre elas. Em caso de mínimas discrepâncias, as consequências serão bem mais severas.

Com a conclusão da negociação, o NRA estará pronto para ser assinado entre as partes e conterá, em linhas gerais:

  • Os fatos e a participação da empresa investigada;
  • Admissão de culpa e responsabilidade;
  • A sanção; e
  • As condições a serem cumpridas, tais como: conclusão de um processo de investigação interno; compromisso de se continuar a cooperação com o BID, inclusive com o fornecimento futuro de informações financeiras próprias, de afiliadas, empregados ou representantes; obrigação de informar ao BID novas irregularidades que possam vir a ser descobertas posteriormente; e estruturar ou adequar o sistema de compliance da empresa que, via de regra, será monitorado por um especialista apontado pelo BID.

Os termos do NRA serão confidenciais, sendo publicado pelo BID um breve resumo do caso e a sanção aplicada, conforme pode ser observado no caso da Andrade Gutierrez. Além do resumo, a empresa é mantida na lista pública de empresas sancionadas no site do BID:

Outras formas de cooperação

Nas circunstâncias em que o OII já tenha denunciado o caso para o SO, a empresa não poderá mais concluir um NRA. Porém, certamente lhe será beneficial cooperar com as investigações do BID, agindo de maneira similar à que agiria em um processo de NRA. A empresa poderá ter reduzida a eventual sanção diante das seguintes circunstâncias:

Diante do curto espaço para reação, das consequências e profundidade da cooperação esperada, é vital que se tenha uma análise especializada e rápida da situação. Seja mediante a conclusão de um NRA, seja em momento posterior das investigações, é indiscutível que a ampla cooperação da empresa investigada poderá reduzir substancialmente a sanção aplicada.

** Em nota, a Andrade Gutierrez esclarece que “o impedimento provisório para adesão a financiamentos do BID é somente em obras públicas. Em projetos privados não há qualquer limitação prevista no acordo com o banco de fomento”.


O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:


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