Raphael Franco Cavalcante

A principal razão de ser da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/administracao-publica">Administração Pública</a> é utilizar os recursos à sua disposição para atingir os diversos interesses públicos que estão sob sua responsabilidade.
Quando visualizamos a busca pelo interesse público através do macro sistema da seleção do fornecedor que irá contratar com o Estado, o alcance desse interesse estará condicionado à obediência de dois pressupostos fundamentais: (1) a busca pelo menor custo[1] da contratação e (2) a obediência à legalidade.
A busca pelo menor custo da contratação possui relação clara com o interesse comum, público. Assim, comportamentos injustificáveis da administração que conduzam ao aumento da probabilidade de contratações mais onerosas estarão contra o interesse público.
No mesmo sentido, obedecer ao comando legal também configura interesse público, visto que a lei foi criada pelos representantes da sociedade.
Quando trazemos o formalismo moderado como medida de interesse público para o presente debate, estamos refletindo sobre as situações em que a não obediência de uma disciplina normativa (não seguir a formalidade) será o caminho mais adequado a ser adotado pela administração, ou seja, quando infringir uma norma ocasionará uma contratação mais eficiente, com menor custo.
Estamos diante de um conflito de princípios, que, na sua solução, poderá resultar na mitigação da legalidade em face da busca pelo menor custo da contratação. Isso quer dizer que será possível não seguir o comando legal (princípio da legalidade), desde que haja clara busca pelo menor custo da contratação (princípio da eficiência).
No entanto, os contornos que envolvem a “clara busca pelo menor custo da contratação” não são bem delimitados pela doutrina e jurisprudência, o que enseja a aplicação equivocada do instituto pelo agente público e, consequentemente, o não atingimento do seu objetivo: o interesse público.
Para clarear, tomemos duas situações:
<ol>
<li>o pregoeiro declara vencedor do certame licitante que não possui os atestados de capacidade técnica exigidos no edital. No caso, a isonomia do processo é rompida. A conduta viola a objetividade da disputa, pois a decisão não se pautou em uma regra pré-estabelecida, mas em subjetivismo do agente público. Além disso, violou-se a igualdade entre potenciais interessados, pois alguns não concorreram no certame em virtude da exigência dos atestados. A exigência dos atestados de capacidade técnica limitou o universo de licitantes, que, por cognição lógica, seria maior caso a exigência de atestados não existisse. Ora, se alguma licitante será isenta da apresentação dos atestados, que essa regra deixasse de constar no instrumento convocatório, fato que restabeleceria a igualdade no tratamento entre os interessados. Dessa forma, a conduta praticada pelo pregoeiro tem potencial para reduzir a competitividade e, com menos competidores, a busca pelo menor custo da contratação resta prejudicada.</li>
</ol>
Ao infringir o comando normativo do edital, o pregoeiro não garantiu que a busca pelo menor custo da contratação foi mantida. Logo, justificar sua conduta através da aplicação do formalismo moderado não se sustenta, pois não resta garantido o pressuposto da busca pelo menor custo da contratação.
<ol start="2">
<li>A licitante falhou e não incluiu no processo os atestados de capacidade técnica no momento exigido pelo edital. O pregoeiro, após diligência, aceita o documento extemporâneo e declara a licitante vencedora da licitação. Nesse caso, a conduta do pregoeiro descumpriu um comando editalício e legal[2]. Infringiu um dos pressupostos citados, o da legalidade. No entanto, garantiu que a melhor proposta não fosse perdida. Veja bem, nesse específico caso, a escusa do pregoeiro em cumprir a norma não possui capacidade para interferir no interesse de potenciais licitantes em participar do certame, logo não houve perda da competividade na licitação e, consequentemente, não foi negligenciada a busca pelo menor custo da contratação.</li>
</ol>
A análise sobre a perda da busca pelo menor custo da contratação é complexa e exige que diversos cenários sejam projetados, a fim de verificar se conduta do agente público seguirá contra a procura pelo menor custo da contratação.
Ao garantir a manutenção da busca pelo menor custo da contração, torna-se legítima a inobservância das normas e regular a aplicação do formalismo moderado.
É nesse sentido finalístico que segue o mais recente entendimento do Tribunal de Constas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">TCU</a>), apesar da discordância da Advocacia-Geral da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/agu">AGU</a>), que não admite a aplicação do formalismo moderado para legitimar o desrespeito ao comando legal[3].
Por fim, podemos afirmar que não se sustenta a aplicação do formalismo moderado quando a conduta da administração que infrinja o texto da lei ocasione a redução da busca pelo menor custo da contratação, como verificamos no exemplo 1 trazido acima.
Sendo assim, nos termos aqui discutidos, formalismo moderado é a mitigação da obediência ao texto da lei em benefício da busca da contratação com o menor custo, ou seja, a administração pública deixaria de seguir o comando legal, desde que a busca pelo menor custo da contratação não seja obstada.
<hr />
[1] Quando mencionamos o termo “custo”, nos referimos a vantajosidade em sentido amplo, e não apenas ao valor monetário da contratação.
[2] Ver art. 64 da Lei n.º 14.133/21.
[3] CAVALCANTE, Raphael Franco; SALLES, José Anderson Souza de. A (im)possibilidade de inclusão de documento novo durante o certame licitatório: a difícil decisão entre a contratação mais vantajosa e a obediência à legalidade estrita. Revista do TCE: Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte. – v. 24, n. 1, (dez. 2022). – Natal/RN: Tribunal de Contas do RN, 2022. Disponível em &lt; http://www.tce.rn.gov.br/as/Publicacoes/revistas/revista_tce_2022_site.pdf&gt;. Acesso em 22 dez. 2022.

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Emoldurando o conceito para garantir o atingimento do objetivo

Formalismo moderado no certame licitatório como medida de interesse público

Emoldurando o conceito do formalismo moderado para garantir o atingimento do objetivo do interesse público