Andressa Senna Lísias
No primeiro artigo [1] publicado aqui, no Jota, em 10/06/2019, abordei a possibilidade de que o primeiro grau de jurisdição tenha maior participação na coletivização das demandas de natureza repetitiva. No artigo de hoje, sigo tratando dos precedentes, agora refletindo sobre sua formação.
O Código Processual Civil vigente (“CPC/15”) disciplinou os efeitos dos acórdãos proferidos em recursos repetitivos e há uma boa literatura jurídica sobre esse tema. Por outro lado, a construção da teoria dos precedentes – a nossa, brasileira, que não pode ser tomada como sinônimo de common law – ainda é incipiente e precisa abranger mais pontos críticos além da aplicação vinculante do paradigma aos casos idênticos.
Um dos pontos que ainda pede amadurecimento é relativo à formação dos acórdãos condutores. Como ela deve acontecer?
Cassio Scarpinella Bueno[2], que foi meu orientador na Graduação e atualmente me orienta na pesquisa de Mestrado, chamou atenção a esta questão:
Se o CPC de 2015 quer estabelecer um sistema de “precedentes” é importante que a atenção do processualista volte-se também ao processo de formação daquelas decisões, não sendo suficiente, embora indispensável, tão só o estudo de seus efeitos em todos os possíveis aspectos (….)”
Há no Código dispositivos que marcam a existência de algumas etapas como a seleção e a afetação dos recursos representativos da controvérsia. Outros artigos também deixam clara a preocupação do legislador em assegurar a discussão abrangente a respeito da questão jurídica a ser decidida e a participação de terceiros interessados no desfecho da tese. No entanto, um processo formal para legitimar a formação dos acórdãos paradigmáticos, não há.
Não é possível que um assunto desta relevância tenha sido deixado de lado pelo legislador e, diante da lacuna, seja conduzido por normas regimentais ou, pior ainda, sem a presença de normas que o discipline.
A solução jurídica entregue pelo Poder Judiciário no acórdão condutor terá um enorme impacto jurídico e social. Essa é a principal razão para a formação do paradigma, desde o início, decorra de atos processuais organizados, formais e públicos que garantam todos os direitos constitucionais relativos ao sistema processual: devido processo legal, contraditório, ampla defesa, publicidade, motivação das decisões. Parece tão óbvio, mas é algo que nos falta.
Como admitir que uma tese de dimensão ultra partes firmada pelos Tribunais Superiores em recurso repetitivo possa não ter sido 100% concebida por meio de um processo constitucional? Precisamos garantir que isso não aconteça, inclusive para a legitimidade das teses firmadas não seja questionada – será este o calcanhar de Aquiles do nosso sistema de precedentes?
O CPC/15 não especificou as oportunidades em que os Tribunais deverão iniciar a ampla publicidade dos atos relativos à escolha da causa-piloto. Quando falo em ampla publicidade, quero deixar claro que não basta intimar as partes para comunicá-las de que seu processo foi indicado para representar a controvérsia. Se estamos falando de causas que podem transcender o interesse das partes e afetar um grande coletivo (pessoas, empresas, entes públicos), a publicidade precisa começar cedo e ser mais intensa.
A preocupação fica maior quando falamos das fases de seleção e apontamento que podem acontecer perante os Tribunais locais nos termos dos arts. 1.030, IV e 1.036, §6. Nesse caso, a omissão legislativa impede, por exemplo, que o amicus curiae manifeste-se e coopere com os Tribunais de origem na busca pelas demandas condutoras que serão indicadas.
A consequência é que essa etapa inicial de formação acaba desenvolvida internamente pelo Judiciário. Os tribunais locais escolhem, com seus critérios, as causas que lhes parecem mais completas e pronto! Fica clara, nesta fase, a distância entre o que temos na realidade e o modelo democrático e representativo buscado pelo legislador.
Não podemos prorrogar a ampla participação do coletivo interessado para as últimas etapas de formação do precedente, incluindo-os no processo apenas quando a discussão adentra as Cortes Superiores. As condições mínimas de preparação da causa representante devem ser respeitadas desde o primeiro momento.
Ou seja, a ação individual, logo que considerada potencial candidata a representar certo coletivo (de contribuintes, por exemplo, se estivermos falando de uma tese tributária), deve ganhar destaque e ser publicizada de maneira ampla, sujeitando os atos dos tribunais a controle. Em termos práticos, antes mesmo que o Tribunal local indique o caso para que seja representante da controvérsia, deve ser aberta oportunidade para que, além das partes, também os demais interessados (nos termos do art. 138 do CPC/15) possam apresentar subsídios, sugestões e colaborar para as indicações.
Considerando que a participação dos amici curiae e a realização de audiência pública tem a finalidade de instruir o procedimento e contribuir para o incremento de qualidade das decisões judiciais, deveríamos usar esses recursos em qualquer fase processual ou grau de jurisdição. Não só perante as Cortes Superiores.
Em um modelo que se pretende inclusivo e representativo, não é aceitável que a formação de julgados tão importantes como os precedentes vinculantes seja composta de alguns atos praticados a portas fechadas.
Um novo Código exige um novo pensamento. O legislador deixou claro que o padrão perseguido pelo CPC/15 é o colaborativo, feito a tantas mãos quanto for necessário. As indicações dos casos para a eleição da causa-piloto não podem derivar de um trabalho que abrigue etapas preparadas apenas pelo Judiciário. É preciso que haja a participação externa, o que, sem dúvida, potencializará a eleição do processo condutor. Teremos ganho com isso, diante da disputa pública em busca da causa mais completa e abrangente.
Não é razoável que o processo tramite duas instâncias de julgamento distante da opinião pública, só vindo à tona quando se torna formalmente representante da controvérsia ou há proposta de afetação nos Tribunais Superiores. Se o Tribunal local já reconhece que determinada ação tem características para ser indicada como piloto, essa informação deve ser compartilhada e tornada pública, porque é de interesse público independentemente do resultado da seleção final que será feita pelo STJ ou STF.
Mas isso tudo foi um exemplo. A falta de um processo que legitime os precedentes produz outros impactos, que serão abordados em uma próxima oportunidade…
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[1] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-falta-que-faz-o-art-333-do-cpc-10062019
[2] Amicus Curiae no IDR, no RE e RESP repetitivos. “In” Questões relevantes sobre recursos, ações de impugnação e mecanismos de uniformização de jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. Vários autores.