Gisele Barra Bossa

Tatiana Belisário

A extinção do Voto de Qualidade no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF e a inserção de uma nova regra de desempate para os julgamentos vêm gerando infindáveis debates, seja no meio acadêmico, entre os operadores do Direito e até no ambiente político.
O lado bom dessa alteração legislativa é, sem dúvida, jogar luzes à temática relativa ao necessário aprimoramento do contencioso tributário federal, medida que há muito se fala e pouco se faz em concreto. Nem mesmo quando se iniciaram os debates efetivos acerca da reforma tributária se deu a atenção merecida a esse aspecto.
A simplificação, transparência, respeito aos direitos dos contribuintes e o fomento ao estreitamento da relação entre Fisco e Contribuintes no âmbito do processo tributário é medida fundamental para redução do contencioso tributário no Brasil<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244441" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-2.png" alt="" width="500" height="500" /></a>
Ocorre que tais debates iniciaram-se pela já conhecida polarização<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>: Fisco vs Contribuintes, como se tratasse de mocinhos e bandidos, certo ou errado, bons ou maus. Ora, nada mais irreal. Num Estado Democrático de Direito não subsiste a idéia medieval de um Estado confiscador, onde a riqueza do povo era desviada para arcar com os luxos dos seus governantes ou saciar a sede de domininação de povos estrangeiros. Enquanto, ao povo, restava subjugar-se aos mais fortes e anuir com a sangria existente.
A evolução social garantiu a presença do Estado como guardião dos interesses do povo e não mais dos Governantes. A arrecadação estatal, embora ainda reflita sua origem ao denominar-se “imposto”, deve ser destinada ao custeio da sociedade. Em momentos tais como esse em que vivenciamos uma pandemia seguida de crise econômica sem prececentes na história moderna, é que se pode ver, efetivamente, quanto o Estado deve se fazer presente para salvarguardar a subsistência de seu povo, o que só se faz possível por meio da arrecação tributária, já que o Estado não é gerador de riquezas.
Este cenário, portanto, deve, por si, afastar a idéia de que Contribuinte (Povo) e Fisco (Estado) devem se colocar em polos opostos da equação. Justiça fiscal é exatamente aquela que garante ao Contribuinte o direito de não recolher um só centavo além do devido, mas também, ao Fisco, que nem um só centavo deixe de ser arrecadado e destinado aos fins previstos<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Sendo assim, o que se deve é ultrapassar a dicotomia inicial e passar à seguinte ponderação: não deveríamos trabalhar o aprimoramento de institutos e instituições ao invés de fomentarmos, em mais essa seara, a polarização?
Adiantando, esclarecemos que há muito nos posicionamos de forma favorável à manutenção do Voto de Qualidade (voto duplo), contudo, desde que fossem trabalhados os seus efeitos, tais como: (i) afastar toda e qualquer penalidade, mediante literal e expressa previsão do artigo 112 do CTN; (ii) possibilidade do contribuinte buscar o judiciário sem necessidade de apresentação de garantias e (iii) necessária motivação, por escrito, do critério desempate pelo Presidente de Turma<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Tais medidas, seguramente, já (i) permitiriam o equilíbrio relacional; (ii) preservariam a prerrogativa do CARF como instância revisora do crédito tributário; e (iii) impediriam que a discussão se voltasse à possibilidade da PGFN recorrer ao judiciário<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, o que implicaria no aumento do contencioso tributário, dos custos relacionados e em potencial ônus da sucumbência contra o próprio Estado, além do esvaziamento do CARF, órgão técnico e especializado.
No mais, é de se anotar que, como resposta à Operação Zelotes, houve substanciais alterações regimentais que certamente impactaram na alteração da percepção que se tem quanto ao Voto de Qualidade no âmbito do CARF. Especialmente, a CSRF hoje tem representação fixa, enquanto, no passado, o órgão sofria necessária “oxigenação” dada a participação dos presidentes e vice-presidentes das Turmas Ordinárias<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Adentrando à origem da controvérsia posta, não se pode olvidar que o artigo 28 da Lei nº 13.988/2020<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> é uma resposta à drástica modificação de posicionamento da CSRF em temas sensíveis aos Contribuintes, em especial com relação às operações que envolvem planejamento tributário e à criação de critérios além da dicção legal, a fim de se justificar a manutenção dos créditos tributários<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
Esse cenário incomodou a sociedade, ocasionando uma resposta que nos parece ter sido desproporcional com o fim do Voto de Qualidade.
Com efeito, não se extingue um instituto em razão de inadequações práticas ao seu uso. Não há institutos e nem instituições perfeitas e, fatalmente, a dinâmica das relações mudam, o que impõe aos órgãos constante aprimoramento.
Não há dúvidas de que a alteração obtida acaba por empurrar o pêndulo em favor do Contribuinte, sendo que o esperado seria o equilíbrio processual em prol da segurança jurídica. Se anteriormente havia um instituto capaz de predispor o voto de desempate a favor do Fisco, hoje há um desempate determinado por presunção. Isso porque, muito embora o Presidente da Turma julgadora, detentor do voto de desempate, seja oriundo da representação do Fisco, o seu voto não se dava de forma obrigatória a seu favor, mas de acordo com as convicções do julgador. De modo diverso, o desempate obrigatório a favor do Contribuinte não se baseia na livre convivção - literalmente in dubio pro Contribuinte. Afinal, o voto de desempate poderia surgir até mesmo em divergências não homogêneas - leia-se, independente da representação de origem dos conselheiros.
Dito isso, é incômodo àqueles que atuam no CARF o discurso bélico no sentido de que as confederações influenciam e vão influenciar ainda mais os conselheiros dos Contribuintes. É nessa perecepção que se fundamenta, por exemplo, a Emenda Aditiva nº 53 à Medida Provisória nº 952, de 2020, que propõe a extinção da participação de representantes dos Contribuintes no órgão (fim da composição paritária).
Com perdão à expressão coloquial, é a criança que, insatisfeita com o resultado do jogo, resolve furar a bola e acabar com a brincadeira. Todos nós aprendemos (ou deveríamos) que desentendimentos se resolvem com o diálogo e que, na boa brincadeira, não existem vencedores e vencidos, mas participantes que se divertem e aprendem juntos.
A recente alteração legislativa em nada muda a forma como os julgamentos devem ser realizados: pautados na imparcialidade, na livre convicção e na verdade dos autos. A busca da verdade material e motivação dos atos decisórios é exigência legal. O argumento de que o Contribuinte sairá invarialvemente vitorioso ou que os conselheiros dos Contribuinte passarão a “votar em bloco” não se sustenta diante da atual realidade dos julgamentos.
O tão temido “voto em bloco” (seja para um lado, como para o outro, acaso devessem existir “lados” e rótulos) deve ser combatido pelas vias próprias, como a continuidade e aprimoramento das medidas de controle e de seleção de conselheiros, sejam aqueles oriundos de representação de Contribuintes, seja do Fisco.
Se, por um lado, o alegado excesso à favor do Fisco levou ao extremo não apenas da extinção do Voto de Qualidade, mas da criação de uma regra presuntiva de desempate, por outro, não se pode admitir um verdadeiro “contra-ataque” com tal ou maior gravidade, que seria a própria extinção do CARF.
No mais, os conselheiros continuarão sendo escolhidos por procedimento objetivo e transparente: listas tríplices elaboradas pelas Confederações e submetidas ao crivo do Comitê de Acompanhamento, Avaliação e Seleção de Conselheiros (CSC), composto por representantes da academia, sociedade civil, RFB, PGFN e OAB<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
Por fim, registre-se que desde a retomada do CARF em 2015, houve positivas modificações relacionadas à governança do órgão. Foram impostas importantes metas de produtividade e os dados relacionados à alta performance dos conselheiros em geral é inquestionável<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, mesmo diante das condições não equânimes dos conselheiros dos Contribuintes quanto à remuneração, licença maternidade, dentre outras. Os dados de julgamentos publicizados pelo próprio órgão escancaram essa realidade e mostram sua eficiência. Ademais, os custos de manutenção do órgão vs o retorno à sociedade são ínfimos, especialmente quando comparados com as estruturas que compõe o Poder Judiciário<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>.
Se, por um lado, é possível censurar a gravidade da medida adotada como “solução” ao desequilíbrio empírico que vinha se observando em julgamentos de grande relevo, também se deve moderar as reações igualmente desproporcionais por parte do Fisco, que atentam contra a imprescindível paridade do órgão e podem repercutir até na sua extinção. Definitivamente, esse contexto não é bom para o Brasil. Se buscamos fomentar o cooperative compliance por que não trabalhar juntos? Seguramente, todos perdem com essa polarização, mas podem ganhar muito com a união de esforços.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Ver BOSSA, Gisele Barra. Potenciais Caminhos para Redução do Contencioso Tributário e as Diretrizes do CPC/2015: entraves e oportunidades. In: Medidas de Redução do Contencioso Tributário e o CPC/2015. São Paulo: Almedina, 2017, p. 23-56; BOSSA, Gisele. O desafio de repensar o processo tributário. Jota.  http://jota.info/, 2017. Disponível em: https://bit.ly/3bJ7lxE. Acesso em 27/04/2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> CABRAL, KLEBER. A privatização do CARF. Valor. <a href="http://valor.globo.com/">http://valor.globo.com/</a>, 2020. Disponível em: https://glo.bo/3cR3Oxh. Acesso em 27/04/2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Maiores aprofundamentos em CASALTA, NABAIS. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 2015.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Relevantes contribuições acerca da necessidade de fundamentação específica do critério desempate em LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. Voto de Qualidade no Processo Administrativo Tributário e o Artigo 112 do Código Tributário Nacional. IBET. NOTUS. <a href="http://ibet.com.br/">http://ibet.com.br/</a>, 2018. Disponível em: https://bit.ly/2xVmQUG. Acesso em 27/04/2020.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Não é o foco do presente artigo, mas cumpre consignar nossa posição no sentido da PGFN carecer de interesse de agir para fins de questionar decisões válidas proferidas pelo CARF, salvo em situações excepcionais atreladas à comprovada ilegalidade ou se restar demonstrado, a partir do devido processo legal, que a decisão foi proferida mediante pagamento de propina. Nesse sentido, aliás, foi rechaçado recurso hierárquico da PGFN pelo STJ sob o argumento de que somente é cabível o cancelamento da decisão administrativa em casos de manifesta ilegalidade, sendo vedada a sua utilização para discussão de mérito. Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, MS 8.810-DF, Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. DJ 06/10/2003.  “ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSELHO DE CONTRIBUINTES - DECISÃO IRRECORRIDA – RECURSO HIERÁRQUICO – CONTROLE MINISTERIAL – ERRO DE HERMENÊUTICA. I - A competência ministerial para controlar os atos da administração pressupõe a existência de algo descontrolado, não incide nas hipóteses em que o órgão controlado se conteve no âmbito de sua competência e do devido processo legal. II - O controle do Ministro da Fazenda (Arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre os acórdãos dos conselhos de contribuintes tem como escopo e limite o reparo de nulidades. Não é lícito ao Ministro cassar tais decisões, sob o argumento de que o colegiado errou na interpretação da Lei. III – As decisões do conselho de contribuintes, quando não recorridas, tornam-se definitivas, cumprindo à Administração, de ofício, “exonerar o sujeito passivo “dos gravames decorrentes do litígio” (Dec. 70.235/72, Art. 45). IV – Ao dar curso a apelo contra decisão definitiva de conselho de contribuintes, o Ministro da Fazenda põe em risco direito líquido e certo do beneficiário da decisão recorrida”. Sabemos que com a extinção do voto de qualidade o contexto processual foi modificado e, portanto, o tema tende a ser novamente trabalhado e até judicializado pela PGFN, vez que agora a decisão pode ser baseada em votos apenas dos conselheiros representantes dos contribuintes. Ainda assim, evidenciamos que todo o racional trazido pelo STJ continua plenamente aplicável - não é possível pressupor a ilegalidade das decisões do CARF favoráveis aos contribuintes exclusivamente pelo fato de a dinâmica de votação ter sido modificada para atender o  disposto no artigo 112, do CTN.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Portaria MF nº 256/2009:
Art. 13. A nomeação de presidente de Seção ou de Câmara implica designação como conselheiro de turma ordinária em Câmara da Seção, independentemente da existência de vaga.
Portaria MF nº 343/2015:
Art. 13. A nomeação de presidente e de vice-presidente de Seção ou de Câmara implica designação como conselheiro de turma da CSRF da Seção correspondente.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Lei nº 13.988/2020: “Art. 28. A Lei nº <a href="https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/99846/lei-10522-02">10.522</a>, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 19-E: “Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do credito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o <a href="https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11694063/par%C3%A1grafo-9-artigo-25-do-decreto-n-70235-de-06-de-marco-de-1972">§ 9º</a> do art. <a href="https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11695049/artigo-25-do-decreto-n-70235-de-06-de-marco-de-1972">25</a> do Decreto nº <a href="https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1035660/decreto-70235-72">70.235</a>, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”
<ul>
<li><a href="https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11694063/par%C3%A1grafo-9-artigo-25-do-decreto-n-70235-de-06-de-marco-de-1972"> 9º</a>do art. <a href="https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11695049/artigo-25-do-decreto-n-70235-de-06-de-marco-de-1972">25</a>do Decreto nº <a href="https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1035660/decreto-70235-72">70.235</a>: “§ 9º  Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes.”</li>
</ul>
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Em SCHOUERI, Luís Eduardo. Voto de Qualidade e “chibatadas”. Jota.  http://jota.info/, 2020. Disponível em: https://bit.ly/2VG4wrn. Acesso em 27/04/2020.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Sobre o CSC ver: <a href="http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/comite-de-acompanhamento-avaliacao-e-selecao-de-conselheiros-csc">http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/comite-de-acompanhamento-avaliacao-e-selecao-de-conselheiros-csc</a>; e <a href="http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/servidores/comite-de-acompanhamento-avaliacao-e-selecao-de-conselheiros">http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/servidores/comite-de-acompanhamento-avaliacao-e-selecao-de-conselheiros</a>. Acesso em: 27/04/2020.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Ver dados abertos do CARF em: <a href="http://idg.carf.fazenda.gov.br/dados-abertos">http://idg.carf.fazenda.gov.br/dados-abertos</a>. Acesso em: 27/04/2020.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> LEVY, Joaquim. Reestruturação do CARF e a Operações Zelotes. Audiência Pública na CDC – 15/07. Disponível em: <a href="https://bit.ly/3aGsze8">https://bit.ly/3aGsze8</a>. Acesso em: 27/04/2020.

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JOTA

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