Carlos Eduardo Navarro

João Vitor Kanufre Xavier da Silveira

No<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/exclusao-do-icms-da-base-de-calculo-do-pis-cofins-o-que-esperar-do-dia-da-mentira-21022020" target="_blank" rel="noopener noreferrer"> primeiro artigo </a>da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/exclusao-do-icms-do-pis-cofins" target="_blank" rel="noopener noreferrer">nossa série</a>, já havíamos adiantado que os julgamentos, que trataram da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (RE n. 240.785 e RE n. 574.706, este último julgado com repercussão geral), definiram o conceito jurídico de faturamento/receita bruta. Essa matéria, inclusive, foi objeto dos embargos de declaração opostos pela União.
Neste terceiro artigo, colocaremos as implicações deste novo conceito para as teses que discutem a base de cálculo do PIS/COFINS (infelizmente, não falaremos das matérias atreladas a essa discussão como aquelas atinentes à base da CPRB). Falaremos, portanto, das famigeradas “teses filhotes” que vem assolando o Judiciário e que já repercutiram no STF.
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<h3>Qual é/era o conceito de Receita Bruta?</h3>
A Lei Federal nº 12.973/2014, que alterou a Lei Federal nº 9.718/1998, deixou claro que a base de cálculo do PIS/COFINS corresponderia ao faturamento.  Esta riqueza equivale à receita bruta, conforme artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, o que corresponde:
<ol>
<li>Ao produto da venda de bens nas operações de conta própria;</li>
<li>Ao preço da prestação de serviços em geral;</li>
<li>Ao resultado auferido nas operações de conta alheia; e</li>
<li>Às demais receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.</li>
</ol>
Doutro lado, o artigo 12, §1º, Decreto-Lei nº 1.598/1977, esclarece que a receita líquida é obtida a partir da dedução da receita bruta pelos valores correspondentes:
<ol>
<li>Às devoluções e vendas canceladas;</li>
<li>Aos descontos concedidos incondicionalmente;</li>
<li>Aos tributos sobre elas incidentes; e</li>
<li>Aos valores decorrentes do ajuste a valor presente.</li>
</ol>
Por isso, pela interpretação da lei, entendeu o legislador que todos os tributos incidentes sobre a receita bruta estivessem incluídos nas bases de cálculo do PIS/COFINS, incluindo o ICMS, o ISS e o próprio PIS/COFINS. Mas isso, em tese, mudou com os precedentes do STF que excluíram o ICMS da base das contribuições.
<h3>Quais foram as razões de decidir aplicadas pelo STF?</h3>
Segundo a nossa Corte Constitucional, o conceito jurídico de faturamento/receita bruta é a totalidade de receitas auferidas a partir das vendas de bens e serviços, descontados os tributos que porventura incidiriam sobre elas.
Isso porque, segundo o STF, a parcela desses tributos é repassada ao ente tributante que o cobra e, portanto, simplesmente transita nos cofres do contribuinte, sem, contudo, pertencerem à receita do contribuinte.
E a implicação disso é que o STF estabeleceu que a base de cálculo das contribuições é o que, juridicamente se considera receita bruta, o que, em nossa avaliação, corresponde ao conceito contábil receita líquida. E, por essa lógica, no conceito jurídico de receita bruta não estariam incluídos os tributos sobre receita, como é o caso do ICMS.
<h3>Qual é o impacto do novo conceito jurídico de receita bruta?</h3>
Partindo do pressuposto de que existe um novo conceito jurídico de receita bruta, a Corte Constitucional, em nossa avaliação, se encontra em um derradeiro caminho (a menos que o pleno retroceda em relação à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, ao julgar os embargos de declaração, o que seria impensável neste momento processual). Qual seria ele?
À vista dos argumentos trazidos, a única interpretação possível, à luz da Constituição da República, para o termo faturamento (enquanto base de cálculo do PIS/COFINS) é aquela que admite a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS dos tributos incidentes sobre a receita bruta. E quais são eles? O ICMS, o ISS e o próprio PIS/COFINS (e existem outros, como a CIDE-Combustíveis e até mesmo o IOF, quando se comporta como tributo sobre o consumo – como no caso das seguradoras).
É completamente impensável convivermos, pois, com um ordenamento jurídico-tributário que conceba um tratamento diverso para tributos de mesma natureza. Ora, se o ISS e o PIS/Cofins são tributos sobre receita tanto quanto o ICMS, não faz sentido que um esteja na base de cálculo das contribuições e outros não.
Acertada ou não, o fato é que a decisão tomada pelo STF abriu um portal às teses da exclusão do ISS e do próprio PIS/COFINS das bases das contribuições. E, se antes os contribuintes já discutiam estas matérias no Judiciário com algum afinco, agora, mais do que nunca, elas abarrotam os gabinetes das Seções Judiciárias Federais Brasil afora.
O Código de Processo Civil de 2015, aliás, contribui para que essas teses, inclusive, sejam reconhecidas, pois os ideais de homogeneização da jurisprudência (enquanto cerne processual da segurança jurídica) e de relevo das razões de decidir do julgamento foram a tônica da lei processual vigente.
<blockquote class="jota-article__eye">Assim, não adianta dizer ou decidir (como temos visto por aí) que o STF se limitou a decidir sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, pois as razões de decidir do modo como foram colocadas servem para a exclusão do ISS e do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo.</blockquote>
Vale lembrar que a Corte Constitucional já reconheceu a repercussão geral para a exclusão dos dois tributos mencionados da base de cálculo do PIS/COFINS:
a. A exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições será decidida no julgamento do RE n. 592.616 (Tema 118); e
b. A exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo será decidida no julgamento do RE n. 123.3096 (Tema 1067).
Ainda, queremos recordar ao leitor que a União, em suas manifestações processuais (inclusive, nos próprios embargos de declaração no RE n. 574.706), busca aproximar a tese da exclusão dos tributos da base de cálculo do PIS/COFINS ao julgado do STF que reconheceu a constitucionalidade da inclusão ICMS em suas próprias bases de cálculo (RE n. 582.461).
Contudo, embora entendamos que mesmo essa tese precisaria ser rediscutida (à luz das novas bases jurisprudenciais), o fato é que estamos tratando de bases de cálculo distintas: a base do ICMS é o preço; a base do PIS/COFINS é a receita bruta (jurídica, não contábil). Não há dúvidas de que há uma diferença entre a tese que discute a base do imposto e aquela que trata da base das contribuições. Bases distintas, razões de decidir distintas; não basta afirmar que o STF reconhece a constitucionalidade da incidência de tributo sobre tributo, e criar uma cortina de fumaça.
Aliás, se a conversa sempre deságua na aproximação da matéria aqui tratada a outros julgados, não podemos deixar de mencionar a tese, reconhecida como constitucional pelo STF (no RE n. 559.937), da exclusão do ICMS e do PIS/COFINS do valor aduaneiro, base de cálculo do PIS/COFINS-Importação.
Para não haver distinções entre o produto importado e o nacional (i.e., por um argumento de igualdade e isonomia), então, faria sentido que a receita tivesse o mesmo tratamento do valor aduaneiro, com a exclusão do ICMS (já reconhecida) e do próprio PIS/COFINS (e do ISS). Não seria mais coerente tratar o estrangeiro e o nacional de maneira homogênea?
Assim, devemos nos conformar com um novo conceito jurídico de receita bruta e com as consequências dele decorrentes. A passagem foi aberta, e já é tarde demais para fechá-la – se assim o fizermos, estaremos fechando as portas para a segurança jurídica.

Exclusão do ICMS

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JOTA

Devemos nos conformar com um novo conceito jurídico de receita bruta e com as consequências dele decorrentes

Filhotes do novo conceito jurídico de receita

Devemos nos conformar com um novo conceito jurídico de receita bruta e com as consequências dele decorrentes