Paulo Thadeu Gomes da Silva

Os sistemas funcionais da sociedade moderna se reproduzem com base em distinções. A necessidade de se utilizar distinções tem a ver com a forma pela qual os sistemas se reproduzem, o que é feito com base na distinção operação/observação[1]. A operação é a reprodução de um elemento de um sistema autopoiético com base nos elementos do próprio sistema, e a observação é um modo específico de operação, que utiliza uma distinção para indicar um lado ou o outro da mesma distinção. A distinção-guia, na teoria dos sistemas sociais, é a “sistema/ambiente”, e no caso dos sistemas de funções, para as operações, é o código respectivo, v.g., no sistema jurídico “direito/não-direito”, no político “governo/oposição” etc.
Mas essas distinções não são quaisquer distinções. Para que cumpram a função de contribuir para a reprodução de cada sistema funcional da sociedade é necessário que elas consigam perfazer a forma da unidade da própria distinção, i.e., as distinções têm de ter alguma pertinência temática entre elas de forma a proporcionar que elas se constituam em dois lados de uma mesma forma, ou seja, que constituam uma unidade, que ao fim e ao cabo será a do próprio sistema. Por exemplo, para o sistema jurídico, e conforme já escrito, a distinção-guia é a expressa na dupla “direito/não-direito”, e para o político, “governo/oposição”.
Exemplo de uma distinção que não alcança esse status de expressão em uma unidade é “direito e literatura”, que, para Raffaele De Giorgi, “se trata da junção de duas indeterminações, dois conceitos que, conjugados, se embaçam no reenvio às duas partes de uma distinção, que não é uma distinção de uma unidade e, portanto, não é uma distinção, mas um ajuntamento de referências, as quais, acopladas, tornam-se aquilo que poderíamos oportunamente chamar de um explanatory concept[2]” - um explanatory concept é um conceito que pode explicar qualquer coisa que se queira explicar.
Um outro motivo, não mencionado por De Giorgi, para que essa dupla não consiga se constituir em uma distinção reside, talvez, no fato de que o direito pertença ao sistema jurídico e a literatura ao sistema das artes, sistemas autopoiéticos que operam de forma fechada e que mesmo que possam ser cognitivamente abertos um ao outro, dificilmente podem encontrar uma forma de se acoplar estruturalmente. É que, conforme escreveu Luhmann, comparado a outros sistemas de relações internas, v.g., direito e política, economia e política e economia e ciência, no sistema das artes sobressai o isolamento (Abkopplung)[3], o que, por certo, e aqui a reflexão é própria, dificulte ou mesmo impeça que entre ele e o sistema jurídico haja um acoplamento estrutural. Isso não impede que se estabeleçam relações entre direito e literatura, contudo, não são relações com a força necessária de sentido a constituir uma unidade.
Essas distinções-guia também não impedem o surgimento de outras distinções ou sub-distinções sem o status de distinção-condutora. No sistema jurídico, por exemplo, pode se manifestar a conhecida dupla “lícito/ilícito”, e no político “eleito/não-eleito”. Mas em todo caso um lado da forma da distinção deve sempre manter, ainda que de maneira latente, uma relação com o outro lado, seja ela de exclusão, seja de inclusão. Apenas assim elas, distinções, conseguirão se constituir em uma unidade, por exemplo, a unidade da Constituição repousa sobre a distinção “organização dos poderes/direitos fundamentais”.
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O mesmo não se passa com algumas distinções que vêm de ser utilizadas na descrição de eventos ocorridos recentemente na sociedade brasileira. Refiro-me à distinção “técnico/político” no debate que se circunscreve à indicação de determinada pessoa para ocupar uma vaga no Supremo Tribunal Federal, portanto, no sistema jurídico, e à distinção “gestor/político” no debate relacionado à eleição de determinada pessoa para cargos políticos, portanto, no sistema político.
Essas distinções não são nem distinções-guia nem sub-distinções decorrentes de uma distinção-guia, em primeiro lugar porque não conseguem se constituir em distinções de uma unidade, e em segundo lugar porque são impróprias a descrever a forma de comunicação dos sistemas a que dizem respeito.
Sobre a distinção “técnico/político” no sistema jurídico, de antemão é de se ressaltar que se trata de uma velha e surrada distinção que sempre dá as caras quando se está às voltas com a escolha de pessoas para preencherem a vaga de postos-chave na organização do sistema jurídico. Por exemplo, na década de noventa a escolha pelo então Presidente da República para o estratégico cargo de Procurador-Geral da República foi permeada pela distinção “técnico/político”, cuja justificação, e mesmo fundamento da escolha – ambos à época se confundiram – se deu com base em um perfil técnico da pessoa, e não político[4]. A mesma distinção vem à tona, atualmente, para marcar o debate referente à indicação para vaga no Supremo Tribunal Federal: muda o tempo cronológico, mas as ideias são as mesmas: como dizia Braudel, “a mentalidade é algo que o tempo gasta muito lentamente”.
A distinção é falsa ou, nas palavras de De Giorgi, composta de duas indeterminações que se embaçam no reenvio de uma a outra. A sua inadequação deriva do fato de que, primeiro, não é a distinção-guia do sistema jurídico, conhecida como “direito/não-direito”; segundo, não é nem mesmo uma sub-distinção, pois que o termo distinto do político deveria ser “jurídico”; terceiro, é um eufemismo, pois todos aqueles que dominam a técnica jurídica são técnicos – a empiria demonstra que uns mais ou menos, outros nem tanto –, critério que se encontra expressamente previsto no artigo 101, caput, da Constituição, traduzido em notável saber jurídico; quarto, a palavra técnico aí empregada como suposta oposição a político denota um significado de uma hipotética e inalcançável assepsia ou mesmo de absoluta imunidade do indicado à vaga à política, e isso mesmo em tempos de uma judicialização da política e de ativismo judicial, o que, só por si, já indica a existência de um indissolúvel paradoxo; e quinto, “político”, como elemento componente de distinção aviada no sistema jurídico é palavra a ele estranha e que, nessa condição de integrante de uma pretensa distinção, não consegue produzir comunicação adequada, ou seja, jurídica – o que não quer dizer que a palavra político, sempre e sempre, quando utilizada no sistema jurídico, não possa produzir comunicação, v.g., o caso do direito político quando adjudicado pelo sistema jurídico produz comunicação jurídica, mas neste caso a palavra político vem domesticada pela forma jurídica a ele atribuída, i.e., é ele um direito.
De sua vez, a distinção “gestor/político” vigente no debate em torno do sistema político também não se constitui em uma distinção-guia, pois a referente a esse sistema é a distinção “governo/oposição”, nem muito menos em uma sub-distinção decorrente da distinção-guia, e que, para se manifestar, poderia se apresentar, por exemplo, como administração.
Aqui o caso parece ser ainda mais discutível do que o apresentado no sistema jurídico. É que a distinção aqui manifestada se caracteriza por uma rematada primariedade do argumento a justificá-la, bastando muito pouca reflexão para desconstruí-la. Primeiro, ela não produz qualquer sentido para o sistema político, pois que este, ao funcionar com base no código “governo/oposição”, coloca na situação ou na oposição o antagônico do político, que é, na suposta distinção tratada, o gestor. Haverá, então, orbitando em seu entorno, a situação e a oposição, seja ele gestor ou não. O desvelo da distinção pode indicar que em lugar de gestor se introduza a figura nada abstrata do empresário, mas aí já estar-se-ia a tratar do sistema econômico. Em segundo lugar, aquele que toma parte no sistema político está a produzir comunicação política, seja ele ou não um gestor; nesse quadro, negar a política é um desserviço ao próprio sistema político, e, na linguagem sistêmica, contribuir, ao nível semântico, para a sua desdiferenciação. Em terceiro lugar, a distinção é falsa porque coloca em lados separados termos que bem poderiam andar juntos, i.e., um gestor pode ser um político e vice-versa.
A distinção parece apontar, em realidade, para alguém que tome parte na política e seja capaz de bem administrar a coisa pública – o que não significa, necessariamente, adotar padrões de administração exitosos na iniciativa privada. Se assim é, pouco importa a designação que se dê àquele que se proponha a governar, se governa bem ou mal, toma parte no sistema político e produz comunicação política. Esta reflexão também desconstrói o que está latente na distinção analisada, pois em realidade o que subjaz ao termo gestor é algo como não-político. Mas adotar, expressamente, um termo como esse é exigir demasiada franqueza por parte daquele que toma a decisão de concorrer a um cargo eletivo; aqui vale mais o eufemismo, com sua grande capacidade de convencimento, ainda que se esteja a correr um alto risco de embaçar a comunicação a ser produzida: mas quem se importa?
As consequências produzidas pela utilização, no debate público, de distinções que não constituem uma unidade podem ser medidas pelo atual momento vivido no país e referente ao combate à corrupção. O sistema político cambaleia e a negação da política se impõe, mesmo por parte daqueles que fazem a política, muitas vezes travestidos de gestores, emergindo daí um rígido paradoxo passível de dissolução apenas por uma reação da própria política, que poderia iniciar o trabalho de desconstrução da enviesada distinção pelo seu desvelamento; o sistema jurídico, de seu turno, se reproduz na maioria das vezes de forma autopoiética, mas o indicado à vaga do tribunal acaba sendo um político, às vezes pouco, nem um pouco ou só técnico, que nega a política, outro paradoxo que bem pode ter o trabalho de sua desconstrução iniciado pela análise da pergunta: por que apenas em determinados momentos históricos a distinção “técnico/político” é utilizada para justificar, e fundamentar, as escolhas para as vagas de poucos e restritos postos estratégicos na organização da República?
Um outro aspecto do problema é que, por razões não muito claras, e como produto dessa onda de falsas distinções, o discurso do combate à corrupção se apresenta como excludente da defesa de direitos fundamentais, como que a não conseguir produzir uma nova distinção, cujos dois lados, combate à corrupção/defesa dos direitos fundamentais, aqui também não conseguiriam supostamente formar uma unidade. Mais essa confusão parece ser resultado das falsas distinções acima descritas, i.e., de um comunicacional desprezo pela política e de uma comunicacional e suposta imunização do direito pela técnica[5].
Essa constatação ocorre ao nível comunicacional das instituições jurídica e política, na primeira pelo quase que total abandono da comunicação sobre a defesa dos direitos fundamentais em favor de um discurso sobre o combate à corrupção, e na segunda pela comunicação política produzida em especial por jovens, mas ainda não líderes, políticos, que escolhem não tratar de direitos humanos, ou mesmo ir contra algumas bandeiras de defesa desses direitos, v.g., ações afirmativas, questões de identidade etc., em prioridade ao discurso do combate à corrupção.
Isso não quer dizer que no sistema jurídico suas organizações não estejam a trabalhar na concretização de direitos fundamentais, o trabalho existe, o que parece ser opaca é a comunicação a respeito desse trabalho que é feito. A prioridade, ocupada já há algum tempo por um trabalho repressivo, é o combate à corrupção. Isso não quer dizer, também, que uma bandeira exclua a outra. Antes e pelo contrário, a corrupção parece estar na base da não concretização de direitos fundamentais, compreensão já de mais de década, pela qual a ordem social constitucional, para ter eficácia social, necessita da realização da ordem constitucional econômica, esta última, por certo, respeitados os limites legais.
O que ocorre quando a corrupção toma conta da reprodução de sistemas da sociedade, v.g., do sistema político, é que ela acaba por forçar a produção de uma comunicação que em essência seria de outro sistema, e.g., o econômico, pois a forma de reprodução daquele sistema passaria a ser pelo médium do dinheiro e representada por pagamentos, os quais, conforme notoriamente noticiado pelos mass medien, passam a pagar inclusive pelo processo legislativo, i.e., pelo processo de formação das leis. Estas, quando editadas, produzem comunicação política, pois são decisões coletivas vinculantes, mas trazem consigo o vício de origem da ilegítima incidência de uma comunicação estranha ao sistema político, que é exatamente o pagamento que traduz em corpo e alma o sistema econômico.
Nesse quadro, não parece haver conflito ou contradição entre os temas, de modo que eles não têm antagonismo suficiente entre si para não formarem uma distinção; são, antes, lados de uma mesma forma, por exemplo, combate à corrupção encontra seu outro lado, sem prejuízo de outras possibilidades, no impedimento da realização de direitos fundamentais, colocando-se como obstáculo real e quase que mesmo intransponível a este fim; e a defesa dos direitos fundamentais pode encontrar o seu ou os seus outros lados na concretização de direitos individuais, sociais, identitários etc., como também no combate à corrupção, pois é da eficácia desse combate que dependerá um maior grau de implementação desses direitos.
Além disso, são temas que, embora prima facie e em um nível ontológico não mantenham qualquer relação de pertinência temática entre si, em um nível ético ou prático conservam sim uma relação de dependência, e isso mesmo apesar de aparentemente serem temas que pertençam a subsistemas distintos, quais sejam, a corrupção aos sistemas econômico e político – no Brasil poderia mesmo ela se constituir em um acoplamento estrutural entre esses dois sistemas, o que não deixa de ser impressionante –, e os direitos fundamentais ao sistema jurídico. Em um exercício de imaginação sistêmica o código do sistema da corrupção seria pagamento/não-pagamento e o código do sistema dos direitos fundamentais seria direitos fundamentais/direitos não-fundamentais.
Como se pode perceber, o rigor epistemológico, traduzido em o que e como se pode conhecer, tende a condenar a simplificação da reflexão teórica, levando de roldão, por certo, as falsas distinções.
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[1] Para o projeto iluminista-sociológico de Luhmann, toda observação se baseia em um esquema de diferença, por exemplo, na observação dos sistemas psíquicos vale a diferença consciente/inconsciente, e na observação dos sistemas sociais a distinção manifesto/latente, cfr. Claudio Baraldi, Giancarlo Corsi e Elena Esposito, GLU – Glossar zu Niklas Luhmann, Suhrkamp, Frankfurt, 1997.
[2] Prefácio intitulado A história de um paradoxo, ao livro de Juliana Neuenschwander Magalhães, Formação do conceito de soberania, Saraiva, SP, 2016, p. 13.
[3]Die Kunst der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt, 1997, p. 391.
[4] Ver, de minha autoria, O Ministério Público Federal e a técnica, Boletim Doutrina Jurisprudência da Procuradoria da República em São Paulo, São Paulo, v. 1, n.5, p. 6-7, 1996.
[5] A desconfiança da política pelo direito é antiga, por exemplo, em 1834, a nomeação de Pellegrino Rossi para a cadeira de Direito Constitucional da Universidade de Paris foi, sem êxito, contestada perante o Conselho de Estado, por seus colegas professores de Direito Privado, os quais temiam a politização da Faculdade de Direito, tendo em vista que Rossi pertencia ao grupo dos professores políticos – politischen Professoren –, pois além de ser Professor de Processo Civil em Bolonha e Direito Penal na Suíça, ele ocupou os mais altos postos do Estado, conforme Luc Heuschling, verbete Frankreich (França), in: von BOGDANDY, Armin, VILLALÓN, Pedro Cruz e HUBER, Peter (org.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, C. F. Müller, Heidelberg, 2008, v. III, p. 500.

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JOTA

Sistemas funcionais da sociedade moderna se reproduzem com base em distinções

Falsas distinções no direito e na política

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