Guilherme Magalhães Martins

João Victor Rozatti Longhi

Nessas últimas semanas, algumas notícias movimentaram a mídia em geral e as redes sociais em especial. A enxurrada de boatos (afirmações falsas) envolvendo a vereadora Marielle Franco (PSOL-RJ) trouxe à tona a ausência de proteção à dignidade do usuário, situação de longa data presente na Internet.
Certa vez, em um Congresso da Law and Society Association, nos EUA, debatíamos com professores americanos acerca da tensão entre liberdade de expressão e proteção de outros aspectos da dignidade, como honra, vida privada, imagem, etc. A pergunta de uma professora norte-americana, quando criticávamos o sistema brasileiro, foi: “Mas a liberdade de expressão também não é parte da dignidade humana?”
Nos Estados Unidos da América, como se sabe, é famosa a leitura em que geralmente se atribui maior peso a opiniões, enquanto manifestações da liberdade de expressão, em detrimento de outros aspectos essenciais da personalidade.
Emblemática é a comparação com o famoso precedente do STF no caso Elwanger, em que se condenou por racismo um editor de obra que negava o holocausto, e a visão americana, que legítima todo e qualquer discurso antissemita como baseado na liberdade de expressão prevista na primeira emenda (“bill of rights” norte-americano).
E, seguindo os passos do Direito Norte-Americano, e na contramão do Direito Civil-Constitucional, caminhou o Marco Civil da Internet no Brasil, ao trazer de volta ao foco principal a codificação, marcada pelo dogma da completude, ao menos nesse aspecto, embora carregue consigo também, no geral, pontos positivos e avanços.
Tanto o relator do projeto à época na Câmara dos Deputados (Deputado Alessandro Molon - ex-PT, hoje Rede-RJ) quanto parte significativa da doutrina que se produziu comentando o texto – do anteprojeto à lei propriamente dia – proclama certa prevalência axiológica da “palavra dita” frente a eventuais danos por ela causados no artigo 19 do Marco Civil.
Como têm dito alguns doutrinadores, “melhor deixar falar e abrir o bueiro do que voltar a censura”.
…Censura…
Este é sempre o argumento, ou, melhor ainda, a palavra de ordem quando se fala na responsabilidade dos provedores de aplicação por conteúdo inserido por terceiros na Internet. Tanto que o Artigo 19 do Marco Civil, para “justificar” a pré-ponderação legislativa de interesses, assim inicia: “Com o objetivo de proteger a liberdade de expressão...”.
Ao final, traz um sistema de notificação para retirada de conteúdo internacionalmente pioneiro (para não dizer pitoresco), ainda que não comparável à jabuticaba, fruto nascido da exuberante natureza brasileira, ao optar pela necessidade de notificação judicial, com o local específico – leia-se link -, como condição da eventual corresponsabilidade do provedor pelo conteúdo gerado por terceiros.
Ou seja, a lógica sempre proclamada é a de que, se o provedor for responsável diretamente pelo conteúdo, haverá inibição ou mesmo inviabilidade da atividade econômica dos intermediários, acarretando ainda controle prévio das informações publicadas e, naturalmente, censura, pois ninguém mais vai poder falar o que quiser livremente.
Soa como um sofisma o argumento de que o Judiciário seria a instância mais adequada não apenas para decidir sobre a responsabilidade dos provedores, como ainda, como determina o criticado artigo 19, para demarcar e determinar o momento em que teria esse início essa responsabilização, através de uma notificação.
O objetivo parece ser o de evitar a indústria das indenizações a todo vapor, ainda no nascedouro, em contraste com o princípio constitucional do Livre Acesso à Justiça.
E completa-se dizendo que, como não é possível ao provedor aferir se o conteúdo é lícito ou ilícito a priori, qualquer um pode inserir um link no “denuncie aqui” e dizer que a frase, foto, vídeo e etc. ferem sua honra. Já que o provedor não sabe se deve ou não retirar o conteúdo – pois pode ser um legítimo exercício da liberdade de expressão – o ideal é que um juiz o analise e determine a retirada. Só assim os provedores têm segurança na condução de seu negócio.
Segundo esse ponto de vista, o sistema clássico do notice and takedown norteamericano, assim como o europeu, seriam inadequados à efetiva proteção da liberdade de expressão.
Porém, essa linha de argumentação, acolhida pelo legislador no artigo 19 do Marco Civil, desconsidera que há uma série de cláusulas contratuais nos termos de uso de diversos dos grandes provedores que lhe atribuem a prerrogativa de filtrar conteúdo postado e retirá-lo unilateralmente, muitas vezes antes mesmo de ser publicado. Os contratos já atribuem verdadeiro poder de polícia aos provedores.
Estas são condutas destes fornecedores de serviço que, desde os primórdios das redes sociais há mais de 10 anos, quando do falecido Orkut – já embasavam decisões, inclusive das cortes superiores, no sentido de que a relação é de consumo, logo a responsabilidade é objetiva e a notificação extrajudicial seria no máximo uma condição de procedibilidade a ser observada em eventual ação de reparação de danos.
A notificação pode conter não só links, mas também conteúdos específicos – fotos, vídeos e até algumas expressões – que poderiam ser inseridas nos filtros de conteúdo dos provedores que atuam profissionalmente – os grandes players da Rede – de modo a garantir que conteúdo ilícito não fosse postado novamente.
É difícil, é custoso, mas estes filtros já existem e se tornam cada dia mais sofisticados e inteligentes. Se podem ser utilizados para “proporcionar melhores experiências aos usuários”, como famosa cláusula nos termos de uso um grande provedor, por que não ser usada para ajudar a proteger usuários de discurso de ódio, racismo, homofobia, preconceitos das mais diversas ordens?
Se são usados unilateralmente pelos provedores para filtrar conteúdo, por que pra proteger o usuário é censura? O provedor pode censurar à vontade pra “garantir a liberdade de expressão”, mas quando alguém interfere nessa decisão está impondo censura?
Não faz sentido. A unidade do ordenamento em torno da Constituição se revela ainda mais necessária diante das mudanças provocadas pelas inovações tecnológicas, que precisam ser enfrentadas com coerência, de modo a evitar que a profusão de normas regulamentadoras provoque o surgimento de situações díspares para os diversos setores do ordenamento, como uma responsabilidade objetiva dos fornecedores, consagrada nos artigos 12 e 14 do Código do Consumidor, ou a responsabilidade objetiva decorrente da atividade de risco, consagrada no artigo 927, parágrafo único do Código Civil, contradizendo novas modalidades de responsabilidade subjetiva antes nunca imaginadas, face ao ocaso da culpa nas sociedades modernas.
Trata-se, em última análise, um comportamento contraditório, … venire contra factum proprium.
Mas esta tese restou vencida. Parece ter sido esquecida após a promulgação do Marco Civil da Internet no Brasil.
Contudo, recentemente ganhou dimensões políticas o tal escândalo da Cambridge Analytica. Baseado em uma cláusula do Facebook, a empresa britânica pagou pequenas quantias para alguns milhares de usuários preencherem um formulário em um aplicativo, teve acesso a seus dados e – aqui, a jogada de mestre – inclusive de todos os seus amigos na rede social, totalizando mais de 87 milhões de internautas.
Com suas preferências, que foram indevidamente utilizadas, através de uma autorização colhida por meio tortuoso, influenciaram decisões políticas no Brexit e na eleição de Donald Trump.
Curioso salientar que o presidente da empresa à época, Steve Bannon – famoso por administrar um blog de “alternative right” (nome chique pra extrema direita) – acabou coordenado a campanha do hoje presidente norteameicano.
Bingo! Deu Trump… deu Brexit!
Antes de tudo isso , ainda se perguntava: “e se o Facebook adotar um candidato… será que ele ganha?”
Não há provas de que o Facebook adotou o candidato ou a posição política A ou B, fato esse objeto de procedimentos investigatórios nos Estados Unidos e Inglaterra.
O que há - e o fundador correu para se explicar quando a empresa perdeu bilhões de valor de mercado em um só dia - é uma disposição contratual que permitia, licitamente, a obtenção das informações dos usuários sem sua autorização, violando todas as leis de proteção de dados pessoais.
Tudo para “melhorar a vida do usuário”.
Tendo em vista o objetivo altruísta de melhorar a nossa vida, Tim Wu alertou no final de sua obra “impérios da Comunicação” que essa concentração de poder nas mãos dos grandes provedores acabaria por ameaçar a própria democracia.
Sejam “fake news” acadêmica ou argumento ad terrorem da nossa parte, o que parece cada dia mais óbvio é que as redes sociais revelam riscos antes não mensurados aos usuários. Hitler não fazia stories e Mussolini não mandava nudes no whats. Esses riscos já existem e sempre existiram.
Mas uma mulher, parlamentar e ativista de direitos humanos, ser brutalmente assassinada no centro do cartão postal do Brasil e, no dia seguinte, milhões de pessoas compartilharem incautamente que a falecida integrava o Comando Vermelho, a ponto de ser uma “verdade”, é coisa nova.
A propaganda assume dimensões gigantescas, e viver passa a acarretar riscos colossais. Uma mentira dita mil vezes se torna uma verdade, como profanou Goebbels. Mas uma mentira compartilhada em questão de segundos milhões de vezes multiplica um dano a proporções dramáticas, que jamais poderão ser esquecidas ou deletadas.
Adriano de Cupis, em obra clássica na tutela dos Direitos da Personalidade, alertava para a importância da precisão de formas de tutela dos valores existenciais de pessoas falecidas, objeto de preocupação no artigo 20, parágrafo único do Código Civil Brasileiro.
A honra da pessoa vai além da vida, e os danos atingem sua família, amigos etc. Compartilhar a informação alheia é tão grave quanto gerar a mensagem em si, de modo que, antes do advento da Internet e das redes sociais, seria inimaginável  alguém atribuir indevidamente e impunemente a condição de criminoso.
Acertada, portanto, a decisão liminar que determinou a retirada de conteúdo nesse sentido.
O que destacou a magistrada entretanto, é que não há, ainda, segurança para se determinar que o provedor deve impedir as fake news de serem postadas.
De fato, o magistrado, ainda que no exercício dos seus poderes de cautela, se contém, pois tal determinação pode soar como uma obrigação inexequível, fora dos “limites técnicos” do serviço prestado pelo provedor. Daí porque não proferi-la inaudita altera pars.
E, nesse momento, os provedores sempre alegam e alegarão impossibilidade técnica. Argumento muito comum em se tratando de tecnologia.
Mas na hora de filtrar unilateralmente o conteúdo, os filtros são cada vez mais sofisticados para distribuir e personalizar o conteúdo (ou mesmo repeli-lo) de acordo com as “preferências do usuário”. Quem disse que eu prefiro me radicalizar e receber conteúdo desta ou daquela posição ideológica? Daí os males do algoritmo, cuja sistemática técnica se mantém escondida do usuário e do próprio Poder Judiciário, muitas vezes impedido de agir.
A primeira lei de responsabilidade objetiva contemplou as linhas férreas alemãs, em 1871. Até então, alguém sofria um acidente e , como a responsabilidade era subjetiva, ninguém respondia. Lógico… a culpa sempre acarreta pesados ônus ao usuário.
Quando a lei abandonou pela primeira vez a culpa para dizer que o responsável é quem assume o risco, com certeza alguém deve ter argumentado, ad terrorem, que isso iria acabar com as ferrovias.
Bauman dizia que o mundo hoje é um lugar muito mais perigoso do que era. Quando será que os grandes provedores vão assumir esse risco? Ou seremos sempre nós, os usuários, a pagarmos essa conta?

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JOTA

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