A recém promulgada Lei nº 13.834/2019 retoma a discussão sobre fake news nas eleições e na seara da justiça eleitoral. O texto legal, que atualizou nosso Código Eleitoral, trouxe penalidades severas a propagadores de notícias falsas durante as eleições. No ordenamento, o tipo criado pela lei é o da denunciação caluniosa com finalidade eleitoral, crime punível com pena de prisão de dois a oito anos, além de multa. Também incorrem nas mesmas penas quem divulga ato ou fato falsamente atribuído ao caluniado com finalidade eleitoral. A pena ainda é aumentada se o caluniador age anonimamente ou com nome falso.

A medida aparece como uma resposta à possibilidade de se coibir a disseminação de notícias falsas resguardando a liberdade de expressão, sobretudo em momentos de eleições: o grande desafio da justiça eleitoral de hoje. A arena política online pode ser considerada como mais um dos processos de transformação pelos quais passa a sociedade contemporânea.

A essa intensificação, Zygmunt Bauman atribuiu o conceito de modernidade líquida, um estado social fluido no qual as relações entre as pessoas, as formas comunicativas, as carreiras profissionais, o amor e tantos outros elementos da vida em sociedade perderam seus caracteres mais rígidos, assumindo uma feição disforme e em constante mutação. Bauman aponta que “a informação agora flui independente dos seus portadores; a mudança e a rearrumação dos corpos no espaço físico é menos que nunca necessária para reordenar significados e relações”¹.

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A expressão fake news, apesar de largamente utilizada, carece de uma definição precisa enquanto conceito. Não se trata de um fenômeno novo. Desde o advento da imprensa e das demais formas de distribuição de informações, fatos ampliados, reduzidos ou descontextualizados, crônicas ficcionais com tom de verdade, sensacionalismos e tantas outras formas de manipulação informativa tiveram lugar nos meios de comunicação². Informações brutas sempre exigiram filtros, checagens e interpretações adequados.

O que há de novo é a progressão geométrica da rapidez com que os canais comunicativos operam e a possibilidade de o usuário/receptor transformar-se em emissor/distribuidor de informações (características maximizadas pela invenção da internet e pela popularização das redes sociais, fenômeno mais recente).

Como é próprio de uma democracia, o mercado de ideias não se constitui somente de bom jornalismo, informações checadas e acertos isentos de valoração. No processo comunicativo podem haver equívocos, exageros com fins comerciais, juízos de valor, sátiras, etc. No mais das vezes, essas ocorrências não chegam ao grau mais nocivo da imprecisão informativa.

Definir fake News, como vimos, não é apenas um exercício complexo – é um esforço capital para o pleno trânsito de ideias num ambiente que se quer democrático.

Se, como dissemos, é difícil definir fake news, com menos dificuldade podemos identificar o meio por onde se propagam. Nos referimos às redes sociais. As mais usadas no Brasil são WhatsApp, Facebook, Instagram e Twitter. Aqui cabe uma distinção entre essas aplicações.

Enquanto uma publicação no Facebook, Instagram ou Twitter (salvo configurações específicas de privacidade) é indexada, ou seja, pode ser pesquisada e acessada publicamente por outros usuários, sendo suscetível a comentários (e até denúncias) que possibilitam o contraditório e o debate; uma mensagem enviada no WhatsApp se restringe apenas aos polos da comunicação, limitando significativamente essa possibilidade de intervenção por parte de terceiros.

Assim, o primeiro desafio encontrado pela justiça eleitoral para coibir a disseminação dos conteúdos que podem ser classificados como fake news diz respeito à identificação clara e precisa desses conteúdos, sobretudo sua origem.

Essa identificação encontra barreiras quando os suportes dessas informações são aplicativos de trocas de mensagens pessoais, como o WhatsApp e o Telegram, uma vez que, criptografados, nem mesmo as próprias empresas fornecedoras do serviço conseguem acessar os conteúdos que transitam em suas plataformas.

Nas eleições gerais de 2018, entre o registro das candidaturas e os dias dos pleitos, nos deparamos com expressões radicais e até casos de violência.

Durante todo o ano de 2018, o Tribunal Superior Eleitoral buscou caminhos para frear os ímpetos – cheios de pós-verdade – que fizeram das redes sociais uma indústria de informações mal-intencionadas sobre os diversos candidatos nessas eleições gerais, que certamente ficarão marcadas pelo momento agudo de polarização de ideias e crise sistêmica por que passamos ao menos desde as eleições gerais anteriores, de 2014.

O ministro Luiz Fux, quando do seu mandato na presidência do TSE, editou a Portaria nº 949, de 7 de dezembro de 2017, que instituiu o Conselho Consultivo sobre Internet e Eleições, órgão multi-institucional formado por representantes do TSE, do MPE, do Ministério da Defesa, do Ministério da Justiça, da PF, da ABIN, do Comitê Gestor da Internet, do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, da SaferNet Brasil, da FGV e do Conselho de Comunicação Social do Congresso Nacional.

Outro destaque – do período pós criação desse conselho –, foi a assinatura de um termo de compromisso cujo objetivo era firmar “acordo de colaboração com os Partidos Políticos para manutenção de um ambiente eleitoral imune de disseminação de notícias falsas (fake news) nas Eleições 2018.”. Assinaram 31 dos 35 partidos em atividade no país.

Passada a corrida eleitoral, a dúvida sobre a capacidade da justiça especializada em combater informações falsas parece ter se confirmado, o que faz pensar se de fato esse combate está apenas no âmbito jurisdicional. Quando pôde, o TSE determinou a retirada de conteúdos, via identificação por URL.

Já desde um ponto de vista institucional e formativo, o Tribunal tem cumprido seu papel.

Um acesso ao site do TSE no dia do segundo turno das eleições retornou uma página inicial diferente da usual, com destaque para a questão das informações falsas. A chamada da página levava a um guia oficial que faz as vezes de agência fact-checking de matérias eleitorais. Entre outros assuntos, o TSE se pronunciava acerca da segurança das urnas eletrônicas, da anulação e da suspensão do voto.

Do ponto de vista da jurisdição eleitoral propriamente dita, o cuidado deve ser o da não interferência na disputa por votos, com a manutenção da paridade de armas entre os candidatos, princípio que norteia a atuação de toda a Justiça Eleitoral. Durante o pleito de 2018, o TSE, em acórdão da relatoria do Ministro Sérgio Banhos, consignou que o judiciário não pode agir de forma paternalista em relação ao eleitor. Estabelecido o contraditório no âmbito das próprias redes, deve-se pressupor a capacidade de o eleitor avaliar os conteúdos a que está exposto³.

Essa posição encontra guarida também no fato de que, quanto mais se tenta lutar contra a dispersão de uma informação – seja ela verdadeira ou não –, mais se chama atenção para sua existência. Sob todos os ângulos, pode-se afirmar que a judicialização das fake news chega a ser ineficiente, sendo adequada somente no sentido de garantir o direito de resposta e a ampliação do debate.

Em maio desse ano, a presidente do TSE, ministra Rosa Weber, encerrou os trabalhos do Conselho Consultivo instituído pelo Ministro Fux em 2017. Com a edição da Portaria nº 382/2019, formou-se grupo de trabalho incumbido de elaborar propostas de novas linhas de ação do TSE sobre desinformação e eleições. A equipe se debruçou sobre o material coletado pelo Conselho Consultivo além de material interno produzido com especialistas no assunto. Passado quase um ano das eleições presidenciais, o tema ainda é candente no debate jurídico eleitoral⁴.

Em suma, um dos maiores desafios dos judiciários contemporâneos é alcançar a velocidade com que se trocam dados na sociedade informacional que marca a existência humana nesse século XXI.

Essa sociedade vive “um paradigma tecnológico baseado em tecnologias da informação”, como adverte Castells. A revolução comunicativa concebida pela internet reinventou nosso lugar no mundo: estamos em toda parte e, mais do que consumidores de informações, somos criadores e distribuidores de conteúdos.

Se, de um lado, esse complexo cenário pode produzir desinformação, por outro, ele permite uma maior realização da liberdade de expressão – a maior expressão da liberdade, de acordo com um espirituoso tweet⁵ de Carlos Ayres Britto – e eleva à máxima potência o seu tripé estrutural de direitos: o direito de informar, o direito de informar-se e o direito de ser informado sobre o que for e por quem quer que seja.

Pensar num controle judicial de fake news, portanto, exige a cautela da proteção desse tão caro – porque conquistado a duras penas e por permitir a própria democracia – direito fundamental.

Outras discussões apontam para uma saída interdisciplinar e multidialógica mais abrangente do que a medida legislativa aqui noticiada. Essa saída é marcada pela atuação conjunta dos vários setores sociais – sobretudo aqueles ligados a uma educação midiática ou digital da população – e pela atuação cuidadosa do judiciário, considerados os desafios explicitados e o risco da censura e da licença, vedações constitucionais que desembaraçam o trânsito de ideias nos espaços públicos e privados.

Desse modo, pensarmos num controle judicial de fake news parece um tanto pretensioso e anacrônico. O signo do nosso tempo é a quadra formada pelos atributos velocidade, autonomia, conexão e espelhamento.

Elementos refratários, por sua natureza, a qualquer atividade que pretenda controlar ou regular o espaço social em formatos tradicionais rígidos. O controle judicial das fake news levaria a um quadro matematicamente impossível, pois o judiciário não tem meios para responder às múltiplas ocorrências de viralização de informações falsas, alteradas ou fabricadas na intensidade com que ocorrem, sobretudo em plataformas de uso individual criptografado, como o WhatsApp.

Na verdade, o combate às fake news está ligado a uma cultura do pensamento crítico e da filtragem dos terabytes de informações que nos chegam de todos os lados e a todo momento. Precisamos formalizar e institucionalizar uma educação midiática ou digital de nossas crianças, de nossos jovens, de nossos adultos e de nossos idosos. Mais, o fact-checking deve se tornar um hábito automatizado, sobretudo quando as informações mobilizadas têm a força de traçar destinos. A mídia tradicional já tem dado passos nesse sentido, com agências fact-checking internas.

Finalmente, qualquer debate que envolva o trânsito de ideias deve considerar o preço da democracia. A advertência de Luís Roberto Barroso é oportuna: “(...) a liberdade de expressão não é garantia de verdade ou de justiça. Ela é uma garantia da democracia. Defender a liberdade de expressão pode significar ter de conviver com a injustiça e até mesmo com a inverdade. É o preço. Isso deve ser especialmente válido para os candidatos e políticos em geral. Quem não gosta de crítica, não deve ir para o espaço público.”⁶.

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1 BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as consequências humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999, pág. 26.

2 Um interessante resgate do acervo do Jornal “O Globo”, veiculado no site do próprio jornal em outubro de 2017, trouxe fac-símiles de edições do diário impresso de 1934, 1978, 1989 entre outros anos, nas quais se noticia a circulação de boatos e informações manipuladas nessas épocas. O texto integral está disponível em https://acervo.oglobo.globo.com/em-destaque/marca-da-era-trump-do-brexit-fake-news-abalaram-cafe-do-brasil-nos-anos-30-21761730 (Acesso em 4.11.2019)

3 TSE, Rp 0601820-69.2018.6.00.0000, Pel. Min. Sergio Silveira Banhos, j. 25.10.2018.

4 As minutas das resoluções do TSE a serem editadas para as próximas eleições municipais (2020) estão atualmente em consulta pública e enfrentem o tema de forma incisiva, mencionando especificamente os problemas da desinformação e as campanhas pela internet. O Relator para essas resoluções é o Ministro Luís Roberto Barroso e estão marcadas audiência públicas sobre as minutas para 27 de novembro. Os textos serão votados pelo Plenário do Tribunal em dezembro.

5 “A liberdade de expressão é a maior expressão da liberdade.” Publicado no perfil pessoal do Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto (@ayres_britto) em 10.8.2018. Disponível em https://twitter.com/ayres_britto (Acesso em 13.11.2019).

6 BARROSO, Luís Roberto. A constitucionalização do direito eleitoral. Prefácio. In: OSORIO, Aline. Direito eleitoral e liberdade de expressão. Belo Horizonte: Fórum, 2017. P. 21.

Fake news e a Justiça Eleitoral em tempos líquidos

Pensarmos num controle judicial de fake news parece um tanto pretensioso e anacrônico