Marcello Terto e Silva

É natural a enorme discordância sobre o encaminhamento do nome do jurista Luiz Edson Fachin para o cargo vago de Ministro do Supremo Tribunal Federal, neste momento de conhecida instabilidade política no país. Esse contexto, porém, não pode relegar valores fundamentais a serem considerados em processo tão importante para a integralização dos quadros da cúpula do Poder Judiciário. Aí surge a questão da segurança jurídica, à luz do caso concreto, sem generalizações, no seu duplo sentido preventivo e prospectivo.
Objetivamente, deve-se considerar se o indicado possui todos os atributos para a escolha, antes da aprovação do nome pela maioria absoluta do Senado Federal: cidadão com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; notável saber jurídico; e reputação ilibada (CF/1988, art. 101).
Os dois primeiros requisitos estão objetivamente comprovados. Estaria o último também, não fosse a divergência existente até mesmo no seio da Consultoria Jurídica do Senado Federal, haja vista a existência de pareceres conflitantes amplamente divulgados sobre a atividade advocatícia do professor Fachin, enquanto Procurador do Estado, em face da vedação do artigo 125, § 3º, I, da Constituição do Estado do Paraná.
Não queremos aqui entrar na questão da competência dos Estados e do Distrito Federal para impor, nos regimes estatutários próprios, vedações dessa ordem, mesmo porque desconhecemos questionamentos mais graves sobre essa matéria relacionada ao duplo regime a que se submetem os advogados públicos, na forma do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 8.906/1994. Apenas observamos, como faz Paulo Lobo, no seu Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, Saraiva, 5ª ed., 2009, que é importante pensar em como conciliar o disposto do artigo 3º, § 1º, deste, com os diplomas legais específicos das carreiras da Advocacia Pública, de modo a tratá-los de forma sistemática, integrada e harmônica.
Desse modo, as constituições estaduais e as leis orgânicas das carreiras públicas não podem suplantar prerrogativas profissionais que eliminem o campo de experiência, conhecimento, independência técnicas e imunidade dos advogados, haja vista que os advogados públicos assim o são porque preenchem os requisitos para exercício da atividade advocatícia no âmbito privado, como requisito fundamental dos concursos nos quais são selecionados segundo critérios que tomam em consideração a natureza e a complexidade do cargo.
A segurança jurídica sob a ótica apresentada inicialmente representa duas dimensões: uma objetiva e outra subjetiva. A primeira, voltada à proteção que o Estado deve conceder aos cidadãos quanto às mudanças na política estatal que possam prejudicar ou fragilizar seu direito à estabilidade e à previsibilidade, garantindo não apenas que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF/1988, art. 5º, XXXVI), mas ainda a impossibilidade de retroatividade de exercício hermenêutico posterior aos fatos considerados.
Nesse ponto, o professor Marçal Justen Filho observa, em parecer solicitado pela Associação dos Procuradores do Estado do Paraná, que o Edital nº 04, de 28 de março de 1989, regulamentava o concurso ao qual se submetera o professor Fachin, e as circunstâncias do momento permitiram interpretação lato sensu da regra do artigo 33 do ADCT da Constituição Paranaense, que assegurava o exercício da advocacia, no seu sentido amplo.
Luiz Edson Fachin e os demais aprovados foram nomeados pelo Decreto nº 6.560, de 08 de fevereiro de 1990, e tiveram registrado, nos seus assentamentos junto à Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Paraná, apenas o impedimento previsto no artigo 30, I, do Estatuto da Advocacia e da OAB, segundo interpretação que prevaleceu desde então.
A boa-fé está presente na simples constatação de que os nomeados nunca esconderam a advocacia privada, nem jamais foram processados e punidos disciplinarmente justamente em razão da interpretação prevalecente no seio da OAB e da própria Procuradoria Geral do Estado do Paraná (PGE/PR).
Não é por outra razão a advertência de Justen Filho, segundo a qual, “decorridos vinte e cinco anos desde a ocorrência dos fatos pertinentes, é descabido pretender reabrir a discussão sobre a matéria. Não é constitucional instaurar uma discussão inovadora e original sobre a interpretação que o dispositivo da Constituição do Estado do Paraná deveria comportar em 1990. Muito menos cabível seria adotar interpretação no sentido de que a interpretação vigente teria sido equivocada. Não caberia promover a substituição da solução praticada à época, que nunca despertou questionamento nem oposição”.
Aqui vale lembrar outro aspecto objetivo da segurança jurídica: o decurso do prazo prescricional. O candidato ao cargo de ministro do STF deixou a PGE/PR em 2006. Transcorridos quase 10 anos do rompimento do seu vínculo com a Administração Pública Estadual, não existe mais qualquer possibilidade de processamento disciplinar.
Resta examinar a questão sob a ótica da dimensão subjetiva da segurança jurídica, que, por sua vez, está relacionada à proteção da confiança depositada e as justas expectativas promovidas também quanto aos atos e negócios estatais, resguardando o direito à estabilidade conferida aos cidadãos.<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Começou-se a escrever muito sobre o princípio da proteção da confiança nas relações administrativas na França (década de 20), Alemanha (década de 50), Espanha (década de 80), princípio esse que seria, ao lado do princípio da boa-fé, consectário do da segurança jurídica extraído implicitamente da Constituição Federal.
Restringindo a análise da aplicação do princípio da confiança ao conjunto de normas jurídicas que visa à manutenção e à estabilização das relações jurídicas emergentes da ação administrativa do Estado, em face das expectativas legítimas, dignas de proteção, por razões especiais, o doutor Rafael Maffinni explica que essa perspectiva corresponde ao “seu principal modo de concretização, porquanto enseja a estabilização de condutas estatais no intuito de não se permitir a abrupta frustração da confiança que nelas os administrados legitimamente depositaram.”.
Em resumo, conforme afirma Almiro do Couto e Silva, a finalidade do princípio da proteção substancial da confiança é “... a manutenção de atos administrativos inválidos ilegais ou inconstitucionais, que, não obstante esses vícios, geraram vantagens para os destinatários, sem que a Administração Pública, por largo período de tempo, tenha providenciado a decretação da sua invalidade”.<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
No Brasil, o princípio da proteção da confiança resta concretizado sem que os tribunais superiores pátrios o refiram expressamente, eis que o fazem sob a denominação da própria “segurança jurídica”, da “boa-fé”, ou do “fato consumado”.
O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, por diversas vezes afirmou a existência de um fato consumado, que não é aquele necessariamente irreversível, por dispensar ato de juiz, para o declarar. Fato consumado é o que não convém seja modificado, sob pena de afrontar valores (cf. STJ – PRIMEIRA SEÇÃO - EResp nº 144.770/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 26.04.1999, p. 41).
Isso quer dizer que contornos fáticos permitem a consolidação de uma situação jurídica, considerando a preponderância, v.g., da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da segurança jurídica.
O paradigma do Superior Tribunal de Justiça criado no julgamento do EResp nº 446.077/DF, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 28.06.2006, pôs em relevo a conseqüência da mora da Administração Pública e do Poder Judiciário quanto à aplicação da teoria do fato consumado, para a convalidação de atos administrativos inválidos (nulos).
A confiança manifesta-se ali sob a ótica dessa nova sistematização a que se propõe a doutrina do regime jurídico-administrativo, voltada para a adoção de princípios e postulados do porte da juridicidade, da razoabilidade, da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da segurança jurídica. Em suma, a convalidação de atos pela aplicação conjugada desses princípios e postulados, em detrimento da legalidade estrita, encontra fundamento no Estado de Direito, configurando uma de suas matizes.
Isso não significa a supressão do ordenamento jurídico da legalidade estrita. Para corroborar esse raciocínio, como o fez o eminente Ministro Paulo Medina, no precedente citado, trazemos à lume as lições de EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, “... para quem tal postulado alcançou sentida evolução, traduzindo hoje, em sua essência, a necessidade de que todos os poderes públicos se achem submetidos ao Direito, com a necessária lembrança de que tal vinculação respeita 'a todo o bloco de legalidade, inclusive aos princípios gerais do Direito, positivados ou não na Constituição e nas leis'.”<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Confirmando a colocação anterior, o Supremo Tribunal Federal protegeu a confiança, porque esta se caracteriza como matéria constitucional, relacionando-a, por sua vez, à aplicação do princípio da segurança jurídica, na medida em que a segurança jurídica é corolário imediato de um Estado de Direito (cf. PLENO - MS nº 24.268/MG, Rel. p/ acórdão Min.Gilmar Mendes, DJU de 17.09.2004; PLENO – MS nº 22.357/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 05.11.2004).
Sobre a aplicação do princípio da confiança nos concursos públicos, a Corte Suprema decidiu, em repercussão-geral, que “quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção par ao preenchimento de terminadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.”<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Na doutrina tradicional do direito administrativo, via de regra, militavam exclusivamente as fortes razões em favor da imprescritibilidade das pretensões do Poder Público com relação aos particulares, mas, atualmente, em nome do princípio da segurança jurídica, há de haver um prazo razoável para a anulação administrativa de atos que interfiram na esfera jurídica de terceiros. Este prazo deveria ser o de cinco anos, a partir da aplicação extensiva do disposto no Decreto 20.910/32, no Decreto-lei 4.597/42 e, especialmente, no art. 21 da Lei da Ação Popular - Lei 4.717/65.<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
O princípio da confiança, portanto, está ínsito no Estado Democrático de Direito, na medida em que neste se postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as investidas públicas inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se pode contar, moral e razoavelmente.
A proteção substancial da confiança, entretanto, não foge à obediência a critérios objetivos de ponderação entre si e a legalidade a que está vinculada à Administração Pública, como ocorre na fixação do prazo decadencial de 5 (cinco) anos para o exercício da prerrogativa do Poder Público de invalidar seus próprios atos dos quais decorram efeitos favoráveis aos destinatários, contados da data em que forem praticados, salvo comprovada má-fé.
Do artigo 54 da Lei Federal nº 9.784/1999, infere-se serem quatro os requisitos objetivos para aferição do princípio da proteção substancial da confiança: (1) a presunção de legitimidade dos atos administrativos; (2) a produção de um ato ampliativo, no sentido de gerar efeitos favoráveis aos seus beneficiários; (3) a boa-fé, consubstanciada no fato de os beneficiários não contribuírem intencionalmente para a prática do administrativo viciado, consideradas as circunstâncias; e (4) o decurso do prazo - se da prática do ato viciado exceder o prazo legal de cinco anos, a Administração Pública estará proibida de invalidar o ato viciado, por haver decaído a sua potestade, ainda que se trate de nulidade absoluta, neste último caso, desde que se manifeste sob a ótica da proteção substancial da confiança decorrente da ponderação de princípios e postulados do porte da juridicidade, da razoabilidade, da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da segurança jurídica.
Nunca é demais lembrar o acerto de José Frederico Marques, quando  defende que a subordinação do exercício do poder anulatório a um prazo razoável pode ser considerado requisito implícito do princípio do due process of Law, porque tal princípio é visto como corresponde a uma tripla exigência, de regularidade normativa, de economia de meios e forma e de adequação à tipicidade fática.<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal, em 29 de setembro de 1999, considerou detentor de reputação ilibada “o candidato que desfruta, no âmbito da sociedade, de reconhecida idoneidade moral, que é a qualidade da pessoa íntegra, sem mancha, incorrupta".<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
A consulta formulada pelo então presidente do Senado, Antonio Carlos Magalhães, tinha a finalidade de aclarar o conceito constitucional de reputação ilibada, em razão da subjetividade evidente do termo que, entretanto, comporta parâmetros, para o fim de considerar se o indicado vai ao encontro dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade que devem nortear a administração pública e aferir se o seu comportamento pretérito compromete o seu desempenho íntegro, incorruptível, sem mancha, no exercício futuro de suas funções.
Luiz Edson Fachin é inegavelmente um dos juristas mais respeitados do país, como reconheceu a presidente da República, ao indicar o seu nome, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ministros do Supremo Tribunal Federal, e incontáveis representantes da comunidade jurídica.
Cabe ao Senado Federal a análise da indicação do jurista Luiz Edson Fachin. No entanto, avaliar a sua reputação à luz do exercício profissional na advocacia, pública e privada, não dispensa o aspecto da juridicidade, da razoabilidade, da boa-fé e da segurança jurídica quanto à regularidade da sua atuação profissional entre os anos de 1990 e 2006, porque a mudança hermenêutica, ainda que local, não pode retroagir para prejudicar quem confiou na postura da Administração Pública (Estado do Paraná e OAB) ou quebrar as justas expectativas criadas em dada situação peculiar.
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<div>Marcello Terto e Silva é presidente da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do DF (Anape) 
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<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Cf. Rafael Maffinni, in Princípio da Proteção Substancial da Confiança no Direito Administrativo Brasileiro, Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2006.
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<div id="ftn2">
<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Idem, prefácio.
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<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> in O princípio da boa-fé e sua aplicação no Direito Administrativo brasileiro. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002. p. 134.
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<div id="ftn4">
<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> RE nº 598.099/MS, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011, DJe 03.10.2011.
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<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> cf. COUTO E SILVA, Almiro. “Prescrição quinquenária da pretensão anulatória da Administração Pública com relação aos seus atos administrativos”, Revista de Direito Administrativo, nº 204, abril/junho de 1996, p. 21/31.
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<div id="ftn6">
<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Cf. Miguel Reale, in Revogação e anulamento do ato administrativo. 2ª ed. Forense. Rio de Janeiro. 1980.
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<div id="ftn7">
<a title="" href="x-note://blank/IMAPNote/t716914C8-8B90-4F99-AE6B-D982A0FC4C0C17#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Senado Federal. <a href="http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/1999/09/29/reputacao-ilibada-e-a-qualidade-da-pessoa-integra-define-ccj">http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/1999/09/29/reputacao-ilibada-e-a-qualidade-da-pessoa-integra-define-ccj</a>. Acesso em 11 de maio de 2015.
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JOTA

Se a interpretação do direito não retroage, Fachin não praticou nenhuma ilegalidade

Fachin e a segurança jurídica

Se a interpretação do direito não retroage, Fachin não praticou nenhuma ilegalidade