Fabrício Sarmanho de Albuquerque

O presente estudo busca analisar a exequibilidade do art. 28 da Lei nº 13.988/2020, que extinguiu o voto de qualidade nas situações que regula.
Para quem não acompanha a discussão, trata-se de uma lei que inverteu a lógica de julgamento do Tribunal mais importante do País, em termos econômicos. Em caso de empate, o julgamento era decidido pelo Presidente da Turma julgadora, um Auditor da Receita Federal. Agora o empate vai favorecer o contribuinte e derrubar o auto de infração.
O que queremos refletir hoje é a exequibilidade da norma, que foi editada às pressas, sem análise de comissões temáticas, sem parecer da consultoria das Casas Legislativas e sem debates – apenas duas falas muito rápidas de parlamentares tentaram, sem êxito, explicar o que as Casas estavam decidindo. A norma entrou como um Jabuti, inserida em emenda aglutinativa e votada de forma virtual. Uma questão tão importante sendo inserida de forma sorrateira em medida provisória que tratava de assunto totalmente diverso não poderia gerar outro resultado: sem nenhuma análise processual metodológica, a norma recebeu péssima redação e acabou gerando conflitos que impedem a sua aplicação.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244441 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-2.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
O voto de qualidade está previsto no art. 25, § 9º, Decreto n. 70.235, que assim dispõe:
§9º Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes.
O artigo 28 da Lei n. 13.988/2020 inseriu o art. 19-E na Lei n. 10.522/2002, que trata do Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais – CADIN.
“Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”
A lei é tão desarmônica com o processo administrativo fiscal – PAF – que nem mesmo alterou o Decreto n. 70.235/1972, que possui status de lei e funciona como um verdadeiro código processual para o PAF.
Mas, sem adentrar em questões valorativas, vejamos se essa norma é aplicável.
<h3>ATUAL QUADRO NORMATIVO</h3>
Uma análise rápida e simples das normas é capaz de comprovar que o voto de qualidade não foi extinto. O Direito prevê duas formas de revogação: a expressa e a tácita. Para que haja revogação tácita é preciso que a norma superveniente regule todas as situações que eram normatizadas na lei anterior. Isso, porém, não aconteceu.
O Direito Tributário, como se sabe, é regido pela legalidade estrita, o que afasta a utilização de analogia ou intepretação extensiva. A nova norma apenas afastou o voto de qualidade nas hipóteses de “determinação e exigência de crédito tributário”. Como veremos no tópico seguinte, isso não permite sua aplicação em hipóteses de compensação, ressarcimento, restituição, multas antidumping, aduaneiras etc.
E não se trata de interpretação restritiva ou reducionista. Se uma lei sancionadora prejudicasse o contribuinte em hipóteses de “determinação e exigência de crédito tributário”, os nossos tributaristas não permitiriam, em hipótese alguma, que essa norma fosse aplicada em situações de compensação, multas antidumping e aduaneiras. Seria suscitada, com toda razão, a estrita legalidade.
Nossa tese é reforçada pelo fato de a Lei Complementar n. 95/1998, que regulamenta o processo legislativo, estabelecer, em seu art. 3º, III, que toda lei deve possuir uma cláusula de revogação, onde são listadas as normas que estão sendo revogadas pela novel legislação. O art. 9º do mesmo dispositivo dispõe que essa cláusula “deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”. Em suma, a Lei Complementar n. 95/1998, visando à consolidação do ordenamento, prevê que toda revogação passasse a ser expressa.
Sendo assim, quisesse a Lei n. 13.988/2020 revogar o art. 25, §9º, do Decreto n. 70.235/1972, teria feito de maneira expressa, em cláusula de revogação, como disciplina o Devido Processo Legislativo.
O fato de a norma não haver revogado o Decreto, mas simplesmente inserido dispositivo aleatório na Lei n. 10.522/2002, representa a vontade clara do legislador de manter o voto de qualidade nas hipóteses que não são especificadas na inovação legislativa.
<h3>HIPÓTESES QUE AINDA COMPORTAM O VOTO DE QUALIDADE</h3>
Como adiantamos acima, o voto de qualidade continua a ser válido para as situações que não envolvem determinação e exigência de crédito tributário. Nelas estão incluídas as compensações, restituições e ressarcimentos, porque não tratam de crédito tributário. Também podemos citar as medidas antidumping e as sanções aduaneiras, que envolvem créditos não tributários. Por fim, destacamos as situações de glosa de prejuízos fiscais quando não resulte saldo a pagar. Todas essas hipóteses foram devidamente discutidas por grandes pensadores do Direito Tributário, como Diego Diniz Ribeiro, Carlos Augusto Daniel Neto e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Essa confusão gerada pela manutenção de duas técnicas de decisão pode criar situações de jurisprudência conflitante no próprio CARF. Para uma mesma matéria teremos duas jurisprudências, uma favorável ao contribuinte, quando se tratar de auto de infração, e outra desfavorável, quando se tratar de compensações, por exemplo.
A esse rol, de situações que ainda exigem o voto de qualidade, temos que incluir as decisões de cunho meramente processual. A primeira seria a do julgamento de embargos de declaração, que ordinariamente apenas se prestam a suprir omissões, contradições, obscuridades ou dúvidas do acórdão. Nesses casos, não há decisão favorável ou contrária ao contribuinte, mas apenas o aprimoramento da prestação jurisdicional, que fora deficitária.
Imaginemos uma situação em que um recurso seja manifestamente omisso em relação a ponto crucial e que pode suscitar recurso especial ou até mesmo aplicação de súmula. O Relator, nesse caso, assume que esqueceu de analisar aquele ponto e propõe que seja suprida a omissão. Se quatro conselheiros discordarem, seria correto aplicar a Lei n. 13.988/2020 e rejeitar os embargos? Entendemos que não, pois essa decisão de integração do acórdão não é, processualmente, uma decisão desfavorável ao contribuinte, mas apenas um saneamento do acórdão anterior, que era viciado.
Outra situação processual que ainda exige o voto de qualidade é a de conhecimento de recursos. Vamos utilizar o caso do recurso especial, que exige demonstração de divergência processual. Ao analisar se os recursos preenchem esse requisito, não se está julgando contra ou a favor do contribuinte, mas apenas avaliando se o recurso merece ser julgado pela Turma. O mesmo cabe para uma discussão sobre a tempestividade desse recurso, por exemplo.
<h3>SITUAÇÕES CONFLITUOSAS</h3>
Além dos casos acima relatados, que dificultam muito a aplicação da norma, há situações em que se estabeleceu um bug no sistema processual, que simplesmente trava os julgamentos, impossibilitando a tomada de decisões.
O primeiro caso é o da responsabilidade solidária. O responsável solidário, como o nome diz, recebe o débito fiscal com as mesmas características do devedor principal. No PAF, inclusive, ele tem as mesmas prerrogativas processuais que o credor originário possui.
Como agir em uma situação na qual haja empate em relação à exclusão de devedor solidário? Essa exclusão certamente favorece o responsável solidário, mas pode prejudicar o devedor principal. Qual contribuinte o julgamento deve favorecer?
As situações de responsabilidade solidária, na prática, são múltiplas. Há situações em que apenas o devedor solidário é solvente e a sua exclusão representa uma forma reflexa de tornar o lançamento fiscal inócuo. Em outros casos o devedor principal é mero laranja, que agiu a mando do responsável solidário. Nesses casos o CARF não saberá como favorecer o contribuinte, ou melhor, qual dos contribuintes favorecer.
O segundo caso é o de multa isolada. Há situações em que diversos pedidos de compensação são reunidos em um só processo. Vamos supor que nesse processo exista despacho indeferindo os pedidos. Mas cada pedido de compensação indeferido gerou uma multa isolada lançada em processos autônomos, o que é muito comum. O que acontece se houver empate, com metade dos conselheiros entendendo que a compensação estava correta?
No pedido de compensação, o contribuinte irá perder, pois lá ainda se aplica o voto de qualidade. Nos processos de multa isolada, porém, como se trata de lançamento, aplicar-se-á a regra da Lei 13.988/2020 e o contribuinte derrubará a multa. Nesse caso, o CARF sempre terá violado alguma lei. Se mantiver a multa isolada por entender que o acessório segue a sorte do principal, ele terá ofendido a Lei 13.988/2020. Se determinar que a compensação é indevida, mas excluir a multa isolada, terá ofendido a legislação tributária que prevê essa multa para cada PER/DCOMP indeferida. Em todos os casos, os julgadores praticarão uma ilegalidade.
O terceiro caso conflituoso de normas existirá na situação de se aplicar a nova regra, de favorecimento do contribuinte, na fase de conhecimento de recurso. Vamos ao exemplo. Em uma matéria há divergência de entendimentos entre as turmas ordinárias. Tanto a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN – quanto o contribuinte apresentarão recurso especial. Na Câmara Superior de Recursos Fiscais –  CSRF – ocorre empate na questão preliminar do conhecimento. Então, na mesma sessão, a mesma matéria “terá e não terá” comprovação de divergência que viabilize o recurso, a depender de se tratar de recurso especial interposto pela Fazenda ou pelo contribuinte. Essa situação viola o princípio lógico da não-contradição, segundo o qual uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo.
<h3>CONCLUSÃO</h3>
Não é possível aplicar a Lei n. 13.988/2020 sem o risco de ofensa às normas tributárias ou até mesmo de dano ao erário. Ela expõe os gestores a diversas dificuldades e até mesmo ao risco de cometimento de improbidades.
Entendemos que não há a possibilidade de manutenção dos julgamentos do CARF enquanto não forem sanados esses entraves processuais que a nova lei gerou. A Lei n. 13.988/2020, ao introduzir dispositivo processualmente falho, gerou um vício sistêmico no PAF que precisa ser sanado por meio de leis integrativas ou de adaptações regimentais, quando haja espaço para tanto.
Talvez fosse o caso de se aproveitar a suspensão das sessões causada pelo COVID-19 para se arrumar a casa e estabelecer alterações legislativas que viabilizem novamente o Contencioso Administrativo Fiscal.

Carf

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Quais pontos são inexequíveis e quais demandam adaptações regimentais?

Extinção do voto de qualidade e operacionalidade do CARF

Quais pontos são inexequíveis e quais demandam adaptações regimentais?