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Guillermo Glassman

Gustavo Svensson

Rodrigo Mikamura

É uma tautologia afirmar que a propriedade intelectual (PI) desempenha papel fundamental na economia do conhecimento. Nesse contexto, a importância das <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/patentes">patentes</a> (espécie do gênero de PI) está em garantir um ambiente favorável (monopolista) ao retorno de investimentos bem-sucedidos (i.e., que originaram aplicações industriais) em pesquisa e desenvolvimento (P&amp;D). A constituição desse ambiente monopolista depende de ato estatal (haja vista que a regra constitucional é a liberdade econômica), razão pela qual as patentes são concedidas, no caso do Brasil, como ato final de processo administrativo que tramita perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/inpi">INPI</a>).
Apesar da relevância global da matéria, o estabelecimento de padrões internacionais em propriedade intelectual é tarefa desafiadora, dada a heterogeneidade na distribuição dos investimentos em P&amp;D no mundo e, consequentemente, desigualdade na distribuição dos benefícios econômicos oriundos da inovação. Não surpreende, portanto, que, historicamente, países em desenvolvimento, como Brasil e Índia, tenham pleiteado maior flexibilização para esses padrões de proteção. Em contrapartida, os Estados Unidos exerceram o papel de fiscal universal (por meio das chamadas “watchlists”) e utilizaram seu poder econômico para promover a difusão de legislações locais mais protetivas à PI.
É nesse contexto que foi negociado em 1994 o Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) que surgiu, justamente, com o intuito de fixar, de forma obrigatória para os Estados signatários, standards mínimos de proteção à PI. Surgiu daí a necessidade de adequação de diversos aspectos da legislação brasileira então delineada no âmbito do Código de Propriedade Industrial, de 1971, apesar de o TRIPS ter deixado que as jurisdições nacionais pudessem, em certo limite, legislar conforme sua realidade, necessidade e interesses. Foi para atender a essas mudanças que surgiu a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm">Lei de Propriedade Industrial</a> (LPI)
No Brasil, com relação ao prazo de proteção patentária, o legislador, ao editar a LPI, foi além do standard mínimo do TRIPS, prevendo a extensão de vigência das patentes, de forma proporcional, caso a tramitação do pedido de concessão perante o INPI ultrapassasse dez anos. A norma, portanto, estabelecia uma compensação pela mora administrativa do instituto, adimplida em termos de tempo de proteção, que já constava da própria carta-patente, quando emitida. O texto normativo (p.u. do art. 40 da LPI) não previa qualquer limitação para esse prazo adicional, apenas indicando o requisito para sua concessão (duração superior a 10 anos para o respectivo processo administrativo). A justificativa teleológica do dispositivo encontra-se na compensação do titular em decorrência da mora administrativa do INPI, mas seria essa compensação compatível com as normas constitucionais em propriedade industrial?
É fácil observar que a regra de extensão de prazo prevista na LPI foi pensada como medida excepcional, porque dimensionada para as situações em que a análise do pedido de patente pelo INPI durasse mais de dez anos, portanto mora a priori excessiva. Entretanto, essa situação passou a ser corriqueira, levando a que o p. u. do art. 40 da LPI passasse a ser largamente aplicado. Isto porque ao longo dos anos houve acúmulo gradativo do acervo de processos administrativos em trâmite perante o INPI (o famigerado “backlog”), resultado do aumento no número de depósitos de novas patentes não acompanhado por ampliação de infraestrutura e pessoal que lhe fosse compatível.
O reflexo dessa circunstância sobre a sociedade foi grande e não passou desapercebido. Com efeito, estender o prazo de vigência de patentes significa postergar o ingresse de novos players no mercado em que a respectiva tecnologia se insere. A ausência de concorrência durante o período de extensão mantém o preço de monopólio pelo novo período, naturalmente mais elevado, onerando os consumidores ou impedindo o seu acesso a esses produtos e impactando também os cofres públicos, especialmente no caso de medicamentos.
Esse quadro explica a propositura, por iniciativa da pela <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pgr">Procuradoria-Geral da República (PGR)</a>, da ação direta de inconstitucionalidade em face do p. u. do artigo 40 da LPI (ADI 5.529). Na ação se destacou o argumento sobre a temporariedade da proteção da patente, indicando que a ausência de prazo máximo na extensão de vigência das patentes implicaria indeterminação que atenta contra a função social da propriedade industrial. Essa mesma indeterminação afrontaria os postulados da segurança jurídica, da livre concorrência e da defesa do consumidor, já que o dispositivo não garantiria a necessária estabilidade e previsibilidade indispensáveis ao bom funcionamento do mercado (especialmente para o lançamento de produtos genéricos) e os consumidores.
Ocorre que, desde 1996, ano de promulgação da LPI, os principais usuários do sistema de patentes brasileiro atuavam tomando por certo (“precificando”) o prazo adicional de monopólio patententário definido pelo p.u. do art. 40 da LPI. Após a ADI 5.529, órfãos desse dispositivo, tais atores buscaram estratégias jurídicas para viabilizar a recomposição do status quo ante.
Nesse contexto, foram ajuizadas ações individuais cuja tese principal argumenta que o chamado Termo de Extensão de Patente (das iniciais em inglês PTA, que se apresenta no sistema norte-americano) seria modelagem jurídica que, mesmo permitindo a extensão do prazo de proteção patentária para além dos 20 anos originais, mantinha a previsibilidade e determinação do termo final de vigência do título. Nesses casos, a compensação em prazo é calculada individualmente, contada por cada dia de dispendido pelo órgão responsável pela análise (INPI, no caso brasileiro), limitada a um máximo compensatório fixo e pré-definido.
Existem ao todo mais de 30 processos judiciais distribuídos com essa tese, tendo por objeto alguns dos principais medicamentos para o tratamento de doenças como diabetes e obesidade, fibrose pulmonar idiopática, diversos tipos de câncer, hipertensão arterial pulmonar, artrite reumatoide, Doença de Gaucher, asma e HIV. Esses primeiros casos pretendem pavimentar a tese, cujo impacto potencial é ainda muito maior, já que, com o julgamento da ADI 5.529, mais de 3.000 patentes tiveram sua vigência afetada. Em diversas das ações já ajuizadas foram deferidas tutelas de urgência mantendo vigentes as respectivas patentes que, na regra do caput do art. 40 da LPI, já estariam expiradas.
Ocorre que a matéria foi levada ao <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a> via reclamação constitucional (RCL n° 53.181) e o ministro Dias Toffoli (também relator da ADI 5.529) identificou na tese violação à eficácia da decisão no controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal. E, de fato, é esse o caso.
O controle concentrado de constitucionalidade torna imutável (por efeito da coisa julgada) o juízo de constitucionalidade da norma escrutinada e seus efeitos jurídicos diretos: declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade do dispositivo, interpretação conforme (no caso inconstitucionalidade parcial do espectro interpretativo) e eventual modulação de efeitos — estes são os limites da questão principal expressamente decidida (nos termos do art. 503, caput do CPC). Por outro lado, nessa mesma decisão, a ratio decidendi produz o efeito vinculante de precedente para todos os órgãos jurisdicionais (por força direta ao art. 927, I do CPC). Enquanto a coisa julgada exsurge das disposições oriundas do juízo de constitucionalidade, o efeito vinculante do precedente advém dos fundamentos determinantes da decisão, portanto da fundamentação do acórdão.
No caso da ADI 5.529, o juízo do caso foi pela inconstitucionalidade do p.u. do art. 40 da LPI, cuja redação era específica e determinada (definindo prazo adicional indeterminado e correspondente à mora administrativa que ultrapassasse dez anos), adicionado à modulação de efeitos ex tunc (excluídos os setores da saúde). Por outro lado, do ponto de vista da formação do precedente (que é de observância obrigatória, repita-se), a regra universal veiculada pelo julgado é de que fere a Constituição qualquer mecanismo de extensão de prazo de vigência de patente com termo final indeterminado.
Acontece que o mecanismo de PTA que se intenta estabelecer por via judicial padece justamente desse vício. Ainda que peça uma reparação “in natura” (i.e., em prazo) de forma estritamente correspondente a dias de atraso cuja apuração pericial indique ser de responsabilidade exclusiva do INPI, isso leva a uma extensão sem limite previamente definido. Afinal, quem vai definir esse limite? O juiz singular em cada caso? E qual será o limite? Um ano, cinco anos, dez anos?
Fica evidente que para não violar a indeterminação que foi tida por inconstitucional no precedente estabelecido pela ADI 5.529, há necessidade de definição de um limite prévio por via legal. É o que aponta, acertadamente, a RCL n° 53.181. Uma vez superado essa limitação (da definição de um limite prévio e geral), surgirá, então, o debate acerca da compatibilidade material de qualquer extensão de prazo com o contexto socioeconômico brasileiro e, nessa futura seara, os desafios para o estabelecimento de mecanismos de compensação dessa natureza parecem, ainda, bastante evidentes.

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