Opinião & Análise

Administração Pública

Expectativas quanto ao julgamento do RE 633.782 (tema 532)

O caso BHTrans e a (im)possibilidade de delegação do Poder de Polícia a empresas públicas

Foto: Detran/Fotos Públicas

Durante décadas tornou-se comum no cotidiano de grandes cidades brasileiras que o exercício das atividades de fiscalização de trânsito e aplicação de multas contra condutores (poder de polícia administrativa) fosse exercido por sociedades de economia mista; é o caso de São Paulo (CET-SP), Rio de Janeiro (CET-Rio), Santos (CET-Santos), Campinas (EMDEC), Ribeirão Preto (Transerp)[1].

A respeito dessa prática, o caso da BHTrans, de Belo Horizonte, tornou-se o mais emblemático entre os administrativistas brasileiros após ter sido judicializado em 2004 por meio de ação civil pública do Ministério Público de Minas Gerais. Em essência, a tese ministerial é a de que o exercício do poder de polícia, por implicar em limitação da autonomia privada e sanção contra particulares, não poderia ser delegado a uma pessoa jurídica de direito privado, como é o caso das sociedades de economia mista.

Após a tese ser derrotada em primeira e segunda instância, o caso chegou ao STJ em 2009 pelo REsp 817.534, sendo decidido pela impossibilidade de delegação das atividades sancionatórias a entes de direito privado. Os argumentos serão esmiuçados abaixo. Contra a decisão foi interposto extraordinário, que teve a repercussão geral reconhecida em 2013 e foi pautado para julgamento de mérito no próximo mês, em 01 de outubro de 2020.

Os leitores do JOTA talvez já estejam familiarizados com a discussão por conta de artigo de autoria do Laboratório de Regulação Econômica da UERJ (UERJ Reg.) publicado neste portal anos atrás. Na ocasião, o UERJ Reg. noticiou sua entrada nos autos do RE 633.782 como amicus curie, defendendo a possibilidade da delegação e arguindo que:

  • O entendimento da ADI 1.717, único julgado da Corte que tateou a matéria, estaria superado;
  • O regime de trabalho celetista dos empregados de empresas estatais e sua suposta falta de estabilidade não representa um empecilho para o exercício de funções de polícia por parte destes; superando-se a decisão monocrática da ADI 2.310 (sem análise de mérito exauriente por conta da perda de objeto);
  • Ausência de impedimento constitucional que limite a transferência de funções ordenadoras (poder de polícia) para entidades estatais revestidas sobre a forma de direito privado.

Por fim, sugeriu o UERJ Reg. em sua participação nos autos que a Corte definisse, contudo, três parâmetros para tornar adequada a prática do poder de polícia por estatais: (i) que não implicasse em vantagem concorrencial; (ii) que não houvesse conflito de interesses; e que (iii) a competência delegada à estatal correspondesse materialmente à competência do ente federado controlador da empresa.

Pois bem. De fato, o julgamento do RE 633.782 é bem-vindo no estágio atual da discussão e tem o condão de substituir o entendimento da ADI 1.717— na qual restou decidido que o poder de polícia seria indelegável por tratar-se de função típica do Estado.

A leitura daquele acórdão revela-o como um julgado de fundamentação lacunosa, e as conclusões lá alçadas não se valem para pacificar todo o debate que veio a se desenvolver ao longo das últimas décadas e mobilizado grandes administrativistas (desde os mais tradicionais como Bandeira de Mello e Di Pietro, até os mais modernos como Sundfeld e José Vicente Santos Mendonça).

Quanto à precariedade do regime de trabalho celetista dos funcionários que seriam encarregados de executar as funções relativas ao poder de polícia dentro dessas organizações, também não nos parece que a arguição seja impedimento válido. O ponto é bem afastado pela linha argumentativa de muitos autores, inclusive no texto do UERJ Reg.

Por essa razão, não nos parece necessário grandes comentários a respeito disso neste artigo. Nosso foco aqui é trazer um contraponto defendendo a inadequação institucional e funcional das empresas estatais, em virtude do disposto na Constituição e nas leis, para o exercício de tal competência.

O desenho constitucional de organização das atividades públicas permite a criação de empresas estatais em duas hipóteses: para a prestação de serviços públicos, e como forma de intervenção no domínio econômico (dentro dos limites do artigo 173, CF); vale dizer, portanto, que o arranjo do Estado sob a forma empresarial é direcionado para as atividades de persecução do lucro.

Tanto é dessa forma, que a legislação ordinária de regência das empresas públicas e das sociedades de economia mista (leis 13.303/2016 e 6.404/76) confirmam tal vocação de maneira bem clara.

Com efeito, aceitar uma pessoa jurídica de direito privado cuja principal atividade seja a aplicação de multas é aceitar a mercantilização do instituto sancionatório, na medida em que o resultado da arrecadação das multas passa a ser gerido como o resultado operacional de uma atividade econômica, o que obviamente não é sua vocação originária. Foi diante de raciocínio similar que o ministro Herman Benjamin (STJ) chegou a apontar em seu voto verdadeiro desvio de finalidade no ato de delegação.

Sob este aspecto, José Vicente Santos Mendonça e Rodrigo Pagani de Souza já se manifestaram em trabalhos acadêmicos criticando o caráter “meramente ontológico” deste tipo de argumento, pois, em última análise, as empresas estatais são verdadeiras longa manus do Estado e apenas se revestem sob um caráter instrumental de direito privado. Deve-se fazer uma ponderação, entretanto: seria o desenho constitucional e as determinações legais meras ontologias? Ou ainda: poderia a Administração Pública se furtar à regra da legalidade apenas pela funcionalidade?

Em se tratando de liberdades individuais e direito de propriedade não existe mera ontologia ou formalismo excessivo, mas sim uma verdadeira preocupação em salvaguardar do Estado Democrático de Direito e os direitos fundamentais do cidadão. Se a Administração Pública escolher um mecanismo ou instrumento inadequado para persecução de seus objetivos – primários ou secundários –, é dever dela realizar a mudança, e não do Judiciário chancelar o erro.

O fantasma da falta de segurança jurídica vem rondando o Supremo Tribunal Federal em suas últimas decisões. O uso de argumentos teleológicos e consequencialistas tem se tornado cada vez mais comum entre os ministros, que se manifestam, a título de exemplo, em favor da manutenção de uma tributação inconstitucional apenas pelo receio do impacto negativo na arrecadação, ignorando por vezes direito manifesto do contribuinte. A preocupação com a ordem prática e a eficácia das decisões é de fato relevante, mas poderia se sobrepor à técnica do direito positivo?

Ademais, o desequilíbrio concorrencial é inevitável. Como uma empresa estatal poderá competir com isonomia, seja na execução de serviços públicos, seja na intervenção no domínio econômico, quando ela é detentora de um poder que suas concorrentes não possuem (e nem deveriam possuir)?

Seria lícito, então, que o Banco do Brasil, sociedade de economia mista, fiscalizasse e aplicasse multas contra outras instituições financeiras concorrentes e inteiramente privadas? Ou será que a CVM, o Cade, o Procon e Ministérios Públicos não seriam instituições mais bem vocacionadas para tanto?

O que se busca deixar claro neste texto é que o poder de polícia, enquanto a expressão máxima do alcance estatal dentro da esfera administrativa, implica diretamente nas limitações da liberdade e da propriedade em sua concepção jurídica.

Desta forma, o precedente vinculante que for aberto pelo julgamento do RE 633.782 não terá repercussão somente no universo das companhias de trânsito, mas impactará de forma geral em toda atividade do Estado[2], sendo de suma relevância evitar banalização e a inadequada fungibilidade dos institutos legais e constitucionais.

 


A saída antecipada do decano do STF, o ministro Celso de Mello, noticiada com exclusividade pelo JOTA, vai acelerar o processo de escolha pelo presidente Jair Bolsonaro do novo ministro da Corte. Esse é o tema discutido no episódio extra do Sem Precedentes. Ouça:

 


[1] Leis Municipais nº 8.394/76 (São Paulo); 881/86 (Rio de Janeiro); 1.366/94 (Santos); 4.092/72 (Campinas); 3.734/80 (Ribeirão Preto).

[2] Para compreender tal importância sugere-se a leitura do artigo de Airton Cerqueira Leite Seelaender, que evidencia a íntima relação entre poder de polícia e funções do Estado desde o período pré-revoluções burguesas até os dias atuais.


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