Patricia Stefoni Fernandes

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto “Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor!” dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a Coordenação Acadêmica do Professor de Direito do Trabalho e Especialista em Relações Trabalhistas e Sindicais, Dr. Ricardo Calcini.
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Neste episódio de nº 24 da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► Existe prazo para compensação do trabalho executado em domingos e feriados? Aliás, para que o pagamento não seja efetuado em dobro, o empregado deverá compensar antes ou depois do domingo e feriado a ser trabalhado? E qual seria este prazo máximo de compensação? Por fim, como fica a Súmula nº 146 do TST à luz da MP nº 905/2019?
Resposta ► Com a palavra, a Professora Patricia Stefoni Fernandes.
O Descanso Semanal Remunerado (DSR) é um direito previsto no texto constitucional e está diretamente ligado à norma de ordem pública, ou seja, constitui medida indispensável ao asseguramento da saúde do trabalhador. Diz o artigo 7º, XV, da CRFB/88, que é direito do trabalhador "repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos".
Foi em razão da ligação do instituto com a questão de saúde e segurança que o Constituinte previu, dentro do patamar civilizatório mínimo, um descanso obrigatório na escala de trabalho de qualquer trabalhador brasileiro, determinando que o descanso seja semanal, isto é, a cada semana de trabalho é necessária a concessão de um dia de descanso.
No ordenamento infraconstitucional, a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/clt">Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)</a> trata do tema, prevendo em seu artigo 67 que "é assegurado a todo empregado um repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos", estando, assim, em perfeita consonância com o texto constitucional. 
<blockquote class="western jota-article__eye">Vale mencionar, contudo, que em novembro de 2019 foi aprovada a MP nº 905/2019 que alterou a questão do trabalho aos domingos e feriados, mas nada trouxe de novo quanto ao interregno semanal como limite máximo de trabalho entre um descanso e outro do trabalhador.</blockquote>
Por oportuno, importante salientar que a Súmula nº 146 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a qual prevê o pagamento em dobro do trabalho em domingo e feriado não compensado, no nosso sentir, não se encontra dissonante da nova previsão da MP nº 905/19.
Isso porque os novos termos legislativos continuam determinando que o trabalho em domingo e feriado deve ser compensado com a concessão de folga, sob pena de ser pago em dobro. A diferença agora é que a concessão da folga compensatória pelo trabalho no domingo corresponderá ao DSR, não havendo necessidade de outro dia de folga além do descanso semanal remunerado. Quanto ao feriado, se trabalhado, haverá necessidade de concessão de outro dia de folga, além do DSR.
O artigo 67 da CLT, já com a nova redação estabelecida pela MP nº 905/19, se mantém de acordo com a Lei Maior, ao determinar o asseguramento do DSR "(...) de vinte e quatro horas, preferencialmente aos domingos". Da mesma forma o artigo 1º da Lei nº 605/1949, também alterado pela novel Medida Provisória, estabelece que: "(...) todo empregado tem direito a um descanso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas (...)".
Nota-se, portanto, que é ponto pacífico na legislação brasileira, antes ou depois da MP nº 905/19, que a cada semana de trabalho todo trabalhador tem direito a um dia de descanso. Entretanto, ficou por conta de doutrina e jurisprudência determinar que, considerando a semana de sete dias, dentro destes dias corridos o trabalhador tem de gozar o DSR, de modo que, em regra, não pode haver trabalho por mais de seis dias sem que no sétimo haja a concessão do DSR.
Neste sentido, aliás, é o entendimento do C. TST , que "(...) explicou que o direito ao repouso semanal remunerado, disciplinado pelo artigo 7º, inciso XV, da Constituição, pela Lei 605/49 e pelo Decreto 27.048/49, deve ser usufruído no período de uma semana. "Ou seja, não pode ser deslocado para além de sete dias consecutivos de trabalho”, destacou. Ele lembrou ainda que o artigo 67 da CLT, que garante repouso semanal de 24 horas consecutivas, é norma de natureza coercitiva e não pode fazer parte de negociação coletiva (...)" (Processo: RR-441-32.2012.5.03.0040).
No mesmo sentido é a posição da SDI-I do TST exposta por meio da OJ-SDI1-410:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010). Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu  pagamento em dobro.
Pois bem, a MP nº 905/19 alterou o artigo 68 da CLT que passou a autorizar os trabalhos aos domingos e feriados sem a necessidade de prévia negociação ou permissão. Lado outro, o artigo 70 celetário estabelece que "o trabalho aos domingos e aos feriados será remunerado em dobro, exceto se o empregador determinar outro dia de folga compensatória. Parágrafo único. A folga compensatória para o trabalho aos domingos corresponderá ao repouso semanal remunerado".
E aqui as questões relacionadas ao DSR e às folgas compensatórias de trabalho aos domingos e feriados se interligam claramente. 
Ora, (i) se a legislação brasileira determina que o descanso do trabalhador deve acontecer a cada semana de trabalho; (ii) se doutrina e jurisprudência determinaram que o referido descanso deve acontecer no máximo no dia subsequente ao sexto dia de trabalho; (iii) se há permissão legislativa para o não pagamento em dobro de trabalho aos domingos e feriados, desde que haja uma folga compensatória; tudo leva à conclusão que a mencionada folga deve acontecer dentro da semana em que houver o trabalho em dia feriado ou em domingo. 
Não fosse essa a conclusão, a previsão constitucional de descanso semanal do trabalhador para recuperação de sua saúde física e mental, bem como para o convívio familiar e social, restaria violada com a submissão do labor em dia de domingo e feriado sem a compensação deste trabalho dentro da mesma semana.
Especificamente quanto ao domingo, frise-se o que já dito anteriormente, o próprio parágrafo único do artigo 70 da CLT deixou evidente que a folga compensatória corresponderá ao DSR, não havendo necessidade de concessão de outra folga além do descanso semanal remunerado, podendo o trabalhador se ativar por seis dias consecutivos, dentre eles o domingo, folgando no sétimo dia, obedecendo-se a concessão de DSR aos domingos a cada quatro semanas para o comércio/serviço, e a cada sete semanas para a indústria.
Por fim, no que tange à questão de a folga compensatória ser concedida antes ou depois do trabalho no domingo ou no feriado, não há qualquer determinação legal para que a compensação seja anterior ou posterior ao trabalho nestes dias, desde que obedecida a jornada máxima de seis dias de trabalho. Até porque, se o dia feriado ou o domingo trabalhado coincidirem com o sexto dia de trabalho consecutivo, a concessão da folga compensatória somente posterior ao trabalho ferirá todo o entendimento exposto até aqui.

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JOTA

Empregado deverá compensar antes ou depois do domingo e feriado a ser trabalhado?