André Kuhn

Tatiana Martins da Costa Camarão

O Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/TCU">TCU</a>), em decisão recente (<a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A1359%2520ANOACORDAO%253A2024%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0">Acórdão 1359/2024</a>), identificou que a Infraero exigiu, no edital de licitação, demonstração de qualificação técnica de serviço que foi realizado uma única vez no território nacional e alertou que esse procedimento pode restringir o caráter competitivo da licitação.
Nesse contexto, a Corte de Contas recomendou que a Infraero, em futuras licitações de obras, avalie a real necessidade de exigir atestados técnicos referentes a novas tecnologias ou materiais, quando constatar que tais exigências possam frustrar o caráter competitivo da licitação, fomentar a formação de cartéis ou comprometer o desenvolvimento da engenharia nacional.
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Ocorre que o serviço objeto da constatação consignada no julgamento do TCU é especialmente complexo e tem como ativo valioso a segurança, conforme trecho do voto condutor do acórdão:
Segundo o Regulamento Brasileiro da Aviação Civil (RBAC) <a href="https://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao-1/rbha-e-rbac/rbac/rbac-154/@@display-file/arquivo_norma/RBAC154EMD06.pdf">154</a>, a RESA é uma área simétrica ao longo do prolongamento do eixo da pista de pouso e decolagem, adjacente ao fim da faixa de pista. Seu principal objetivo é reduzir o risco de danos a aeronaves que toquem antes de alcançar a cabeceira (undershoot) ou que ultrapassem o fim da pista (overrun).
Para mitigar esses riscos e cumprir os requisitos de segurança, tecnologias como o EMAS foram desenvolvidas. O EMAS é um sistema de parada de aeronaves que utiliza materiais projetados para se deformar sob o peso dos trens de pouso, aumentando a desaceleração da aeronave e reduzindo significativamente sua distância de parada. Com o EMAS, a extensão necessária do RESA pode ser reduzida de aproximadamente 300 metros para 180 metros, mantendo o nível de segurança. (destaques não constam do original)
Em que pese tal registro, o eminente ministro relator destaca que a exigência de habilitação para esse serviço, apesar de ser relevante e de valor significativo, trava o desenvolvimento da engenharia nacional e inibe a participação de empresas nacionais. 
Impede ressaltar que o posicionamento do TCU pode desencadear insegurança jurídica e preocupação aos agentes públicos ao se depararem com a necessidade de buscar soluções inovadoras, ainda mais em contratos próprios da área de infraestrutura, que necessitam de níveis compatíveis com os limites de exposição aos riscos.
Sob essa perspectiva, questiona-se: como os gestores podem preservar a competitividade alinhada com o propósito de garantir soluções inovadoras em suas contratações? 
Atentando para complexidade do tema e para os aspectos a serem levados em consideração na etapa de análise da qualificação dos licitantes, a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm">Lei 14.133/2021</a> prescreve, no Art. 67, § 9º, que: 
<blockquote class="jota-article__citation">"O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado" (destaques não constam do original).</blockquote>
Dessa forma, para soluções inovadoras e com poucas empresas detentoras de experiência comprovada no país, é possível permitir a demonstração de capacidade técnica por intermédio do acervo do subcontratado, viabilizando a incorporação de serviços específicos de titularidade de poucas empresas no mercado, mas sem comprometer a competitividade. 
Além disso, para evitar uma busca apressada pelas poucas empresas com o repositório demandando, a Lei 14.133/2021, de forma acertada, permite que mais de um licitante possa apresentar o mesmo atestado do potencial subcontratado. Assim, caso a primeira colocada seja desclassificada ou inabilitada por outros motivos, a próxima licitante, ao adotar o mesmo acervo, não seria inabilitada, e o processo licitatório estaria preservado. 
Apesar de a Infraero ser uma estatal e não estar sujeita à Lei nº 14.133/2021, é permitido que o seu regulamento interno de licitações e contratos incorpore dispositivos previstos na citada lei que não conflitem com a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm">Lei nº 13.303/2016</a>, o que é o caso em questão, pois a única restrição prevista na <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-das-estatais">Lei das Estatais</a> para exigência de qualificação técnica está relacionada à restrição a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes. Cite-se, a propósito, a Lei n.º 13.303/2016, artigo 58:
<blockquote class="jota-article__citation">"A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:       </blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">(...)</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">II - qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório” (destaques não constam do original).</blockquote>
Tendo em vista as considerações acima aduzidas, mister se faz depreender que permitir a utilização do acervo das subcontratadas para demonstrar a capacidade técnica da licitante, atrelada à possibilidade de que as demais licitantes possam utilizar o mesmo acervo, é uma solução que atende perfeitamente aos princípios da igualdade e competitividade, sem frustrar o incentivo à inovação nas contratações públicas.

Infraero TCU

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JOTA

Permitir uso do acervo das subcontratadas em comprovação técnica atende aos princípios da igualdade e competitividade

Exigências de comprovação de experiência em soluções inovadoras

Permitir o uso do acervo das subcontratadas em comprovação técnica atende aos princípios da igualdade e competitividade