Logo após a surpreendente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) adotada em 17 de fevereiro de 2016 no julgamento do Habeas Corpus HC n.º 126.292, em que admitida a “possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau”,[1] muito se tem questionado acerca de sua contrariedade ao texto da Constituição e, conjuntamente, ao conteúdo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH).

A surpresa com a mudança da jurisprudência foi manifestada pelo próprio Presidente do STF, Min. Ricardo Lewandowski, ao registrar que a nova decisão da Corte “lhe causa a maior estranheza”,[2] a recordar que ainda em 2009 o mesmo Plenário havia reforçado o entendimento de que não era admissível a “execução antecipada da pena”,[3] à luz de preceitos estruturantes da Constituição (artigos 1.º, III,[4] e 5.º, LVII[5]).

Diferente do que possa parecer, o fenômeno não é novo para o direito constitucional. A seu respeito já palestrava Georg Jellinek em 1906,^{^[6]} ao considerar que não apenas o Legislador apresenta-se capaz de provocar uma mudança na interpretação das leis e do texto constitucional suficiente a configurar uma mutação,[7] mas também podem produzir semelhante fenômeno a prática parlamentar e administrativa e os próprios tribunais, por intermédio dos quais uma norma constitucional adquire um significado totalmente distinto do que possuía originariamente.

Um questionamento válido, porém, situa-se na verificação concreta de quais teriam sido os reais motores da mudança, a justificar uma alteração tão radical do significado constitucional em um interstício estreito de apenas sete anos.[8]

Essa discussão se intensifica ainda mais, quando se atesta que foram “ressignificados” princípios e direitos fundantes da própria ordem constitucional, positivados nos artigos 1.º, III, e 5.º, LVII, da Carta de 1988 (dignidade da pessoa humana e presunção de inocência até o trânsito em julgado da condenação), os quais devem primar pelos requisitos de estabilidade e permanência, especialmente quando protegidos pela rigidez absoluta[9] assegurada pelo artigo 60, § 4.º, inciso IV, da Constituição.[10]

Oportuno registrar, ademais, a ocorrência de retrocesso perpetrado às liberdades fundamentais individuais, tendo em vista que tal se evidencia notório e quase matemático: se antes o indivíduo somente seria preso, em cumprimento de sentença condenatória, após o encerramento total do processo (trânsito em julgado), a partir de 17 de fevereiro de 2016, o cumprimento da pena poderá ser efetivado em sequência imediata à confirmação da condenação de primeiro grau pela instância judicial que lhe seja superior (v.g.: sentença da Vara Criminal mantida pelo Tribunal de Justiça).

Interessante notar que a admissão de medidas restritivas às liberdades fundamentais individuais demonstra-se inerente ao chamado sistema constitucional das crises,[11] ou seja, vinculado a regimes temporários de exceção e aplicável em situações de excepcionalidade institucional (estado de defesa e estado de sítio). No Brasil, porém, o rol dessas medidas restritivas de direitos e garantias fundamentais é taxativo e não admite o atingimento do conteúdo “superconstitucional”[12] dos preceitos magnos resguardados pelo artigo 60, § 4.º, da Constituição, com a única exceção para a hipótese de estado de sítio decretado com fundamento em declaração de guerra, ou no caso de agressão armada estrangeira.[13]

Haja vista não ter sido essa a situação excepcionalíssima decidida pelo STF, possível vislumbrar um nítido movimento de expansão potestativa contramajoritária titularizada pelo Poder Judiciário,[14] marcada por potencialidades em muito superiores à concentração das faculdades estatais nas mãos do Poder Executivo, típica dos mecanismos constitucionais de tutela das crises.

Se fosse permitido complementar o vocábulo cunhado por Joel I. Colón-Ríos,[15] estar-se-ia diante do Strongest Basic Structure Judicial Review, onde até mesmo as cláusulas constitucionais perpétuas podem ser requalificadas inconstitucionais.

À parte a controvérsia de caráter estritamente constitucional, no plano do direito internacional dos direitos humanos questiona-se se teria havido alguma afronta direta às disposições da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, a sustentar eventual denúncia do Estado brasileiro ao Sistema Interamericano de Proteção, com vistas ao acesso à jurisdição contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CorteIDH).[16]

Apesar de o Supremo Tribunal ser considerado um intérprete privilegiado da matriz constitucional brasileira,[17] e segundo seus próprios julgados detentor da “última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental”,[18] quando determinado Estado ratifica um tratado internacional como o Pacto de San José de Costa Rica, todos os seus juízes nacionais, como parte do aparato estatal, conjuntamente estão submetidos às suas disposições, o que os obriga a velar para que a eficácia normativa da Convenção Americana sobre Direitos Humanos não seja obstaculizada pela aplicação de leis internas contrárias a seu objeto e finalidade.

Via de consequência, compete ao Poder Judiciário (STF, incluso) exercer uma espécie de controle difuso de convencionalidade entre as normas jurídicas internas aplicáveis aos casos concretos e a Convenção Americana, de modo que seja levado em conta não apenas o texto do Pacto, mas, conjugadamente, a sua interpretação pela CorteIDH, a qual se posiciona na condição de intérprete último da Convenção Americana.^{^[19]}

Para encontrar a interpretação mais completa possível dos preceitos normativos do Pacto de San José de Costa Rica, portanto, devem ser conjugados o texto do tratado com a jurisprudência da CorteIDH.

Em primeiro lugar, insta buscar na norma internacional positivada nos artigos 7.º e 8.º, da Convenção Americana,[20] onde se destacam:

Artigo 7.º - Direito à liberdade pessoal

[...]

Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.

[...]

Artigo 8.º - Garantias judiciais

[...]

Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

[...]

direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior [grifou-se].

Daí se extrai a imprescindibilidade de que o Estado disponibilize, ao réu condenado criminalmente, um recurso acessível para que possa impugnar sua condenação na instância superior ao juízo sentenciante. E não basta que seja apenas um recurso em sentido formal ou carregado de pressupostos extraordinários, pois deverá tratar-se de remédio jurídico acessível e eficaz.

A jurisprudência da CorteIDH configura-se há muito pacífica sobre tal aspecto, consoante se atesta no julgamento do caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004),[21] ocasião em que o direito de recorrer da sentença foi considerado uma garantia primordial a ser respeitada no marco do devido processo legal, com vistas a permitir que uma sentença desfavorável possa ser revisada por um juiz ou tribunal distinto e de superior hierarquia orgânica.

Referido entendimento encontra suporte no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), de 1966, em cujo artigo 14.5 se lê: “Toda pessoa declarada culpada por um delito terá direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei”.[22]

Na condição de órgão responsável por interpretar o conteúdo normativo do PIDCP,^{^[23]} o Comitê de Direitos Humanos considera que viola o citado artigo 14.5 a falta de disponibilização de um recurso eficaz e de natureza ordinária contra a sentença condenatória de primeiro grau (General Comment n.º 32/2007).[24] Nesse ponto, configura-se indispensável que tal recurso possua o mais amplo espectro impugnativo, a devolver para a instância superior a cognição de todas as questões referentes à causa, ou seja, os fatos, o direito aplicável e os meios de prova substanciais.[25]

Outra questão de alta importância foi definida em recente julgamento do caso Mohamed vs. Argentina (2012), quando a Corte Interamericana estatuiu:

Tendo em vista que as garantias judiciais buscam que quem esteja incurso em um processo não seja submetido a decisões arbitrárias, a Corte interpreta que o direito de recorrer contra a sentença não poderia ser efetivo, se não se garantisse o respeito de todo aquele que fosse condenado, já que a condenação é a manifestação do exercício do poder punitivo do Estado. Resulta contrário ao propósito desse direito específico, se não fosse garantido para quem é condenado mediante uma decisão que revoga uma sentença absolutória. Interpretar contrariamente implicaria deixar o condenado desprovido de um recurso contra a condenação. Trata-se de uma garantia do indivíduo frente ao Estado, e não apenas um guia que orienta o desenho dos sistemas recursais nos ordenamentos jurídicos dos Estados Partes da Convenção [tradução e grifo nossos].[26]

Diferente da definição do STF no âmbito do HC n.º 126.292, o citado precedente da CorteIDH resguarda a situação de quem fora absolvido em primeiro grau e condenado na instância recursal, quando deverá ser garantido ao réu o direito de recorrer ordinariamente para a instância superior. Nessa circunstância específica, o sistema recursal penal brasileiro ainda está a merecer as necessárias adequações, considerando que no ordenamento nacional não há previsão de recurso criminal de caráter ordinário para os tribunais superiores, em face das restrições de cabimento insertas nos artigos 102, inciso II, e 105, inciso II, da Constituição, e na legislação processual.

Uma possível adaptação dirigida a compatibilizar o sistema recursal penal brasileiro ao precedente da Corte Interamericana situa-se em utilizar o remédio do Habeas Corpus na condição de substituto do recurso de caráter ordinário para os tribunais superiores, por intermédio do qual deverão ser apreciadas todas as questões fáticas, probatórias e jurídicas da causa (cognição ampla), a partir da condenação criminal titularizada pela instância de segundo grau.

Diante de tais considerações, identifica-se com clareza a validade convencional da decisão condenatória criminal, desde que disponibilizado ao condenado um recurso de natureza ordinária dirigido à instância que lhe seja superior. Entretanto, cumpre registrar que não se identificou na Convenção Americana sobre Direitos Humanos um dispositivo normativo específico que condicione o cumprimento da condenação penal ao trânsito em julgado da causa. Do mesmo modo, não se logrou êxito em localizar precedente do Tribunal Interamericano a defender essa linha interpretativa.

Esse vazio normativo verificado no Pacto de San José de Costa Rica não impede que outros condicionamentos jurídico-constitucionais sejam aplicados à eficácia da sentença penal condenatória, de acordo com a norma mais favorável ao indivíduo. Aliás, não é outro o norte hermenêutico positivado no artigo 29.b, da CADH, segundo o qual nenhum dispositivo da Convenção deverá ser interpretado no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados”.[27]

Ao adotar o princípio pro homine, o direito internacional dos direitos humanos outorga prevalência à norma que promova a proteção mais ampla e efetiva à dignidade da pessoa humana, independente da fonte originária da obrigação, além de impulsionar uma interpretação extensiva dos direitos humanos e restritiva de suas limitações.[28]

Nesse ponto, a vedação ao retrocesso poderá servir de balizamento para que as liberdades fundamentais individuais não sejam diminuídas, especialmente por quem detenha apenas o poder constituído.

[1] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Notícias. Pena pode ser cumprida após decisão de segunda instância, decide STF. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153>. Acesso em: 18 fev. 2016.

[2] JOTA. STF muda jurisprudência para permitir prisão depois da 2ª instância. Disponível em: <https://www.jota.info/ao-vivo-sessao-plenaria-do-stf>. Acesso em: 18 fev. 2016.

[3] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC n.º 84.078-7/MG. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 5 fev. 2009. DJe 25 fev. 2010. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608531>. Acesso em: 18 fev. 2016.

[4] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana”.

[5] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

[6] JELLINEK, Georg. Reforma y mutación de la constituición. Trad. Christian Förster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 16.

[7] Para uma análise aprofundada do fenômeno à luz da doutrina constitucional estadunidense, veja-se: VIEIRA, José Ribas; MASTRODI NETO, Josué; VALLE, Vanice Lírio do. “A teoria da mudança no constitucionalismo americano: limites e possibilidades”. VIEIRA, José Ribas; DUARTE, Fernanda (Orgs.). Teoria da mudança constitucional: sua trajetória nos Estados Unidos e na Europa. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. pp. 1-42.

[8] MEYER, Emilio Peluso Neder. “Presunção de inocência até a condenação em segunda instância?”. JOTA. Opinião. Disponível em: <https://www.jota.info/presuncao-de-inocencia-ate-a-condenacao-em-segunda-instancia>. Acesso em: 19 fev. 2016.

[9] ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 39.

[10] “Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]

4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

[...]

IV - os direitos e garantias individuais”.

[11] FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sistema constitucional das crises: restrições a direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 174.

[12] VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 134-140.

[13] FERREIRA, Op. cit., p. 174, 199-203.

[14] BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2^nd ed. New Haven: Yale University Press, 1986. p. 16-23.

[15] COLÓN-RÍOS, Joel I. “A New Typology of Judicial Review of Legislation”. Global Constitutionalism. v. 3, n.º 2, July 2014, pp. 143-169; 152-157.

[16] Sob sua jurisdição contenciosa, a CorteIDH define se um Estado que tenha aceito sua competência específica violou um determinado direito humano individual (ou coletivo), por intermédio de um processo internacional. [PASQUALUCCI, Jo M. The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 11].

[17] Souza Neto, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 399-401.

[18] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS n.º 26.603/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 4 out. 2007. DJe 18 dez. 2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121>. Acesso em: 18 fev. 2016.

^{^[19]} Corte Interamericana de Derechos Humanos. Almonacid Arellano y otros vs. Chile: Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C, n.º 154. § 124. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2016.

[20] BRASIL. Presidência da República. Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Decreto n.º 678, de 6 de novembro de 1992). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2016.

[21] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C, n.º 107. § 158. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2016

[22] BRASIL. Presidência da República. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>. Acesso em: 18 fev. 2016.

^{^[23]} O Comitê de Direitos Humanos é o órgão composto por expertos independentes que monitora a implementação do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966, por seus Estados Partes. Conjuntamente, o Comitê publica suas interpretações sobre o conteúdo de normas de direitos humanos, conhecidas como comentários gerais (General Comments) acerca de questões temáticas e seus métodos de trabalho. [OFFICE OF THE UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS. Human Rights Committee: Monitoring Civil and Political Rights. Disponível em: <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CCPR/Pages/CCPRIndex.aspx> Acesso em: 19 fev. 2016].

[24] Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. International Human Rights Instruments (Volume I): Compilation of General Comments and General Recommendations adopted by Human Rights Treaty Bodies (Note by Secretariat, HRI/GEN/1/Rev.9, vol. I, 27 May 2008). p. 258. Disponível em: <http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/TB/HRI-GEN-1-REV-9-VOL-I_en.doc>. Acesso em: 18 fev. 2016.

[25] MEDINA, James Vertíz; ZEBALLOS, Juan Herminio García. “Artículo 8: Garantías Judiciales – Artículo 25: Protección Judicial”. SALVIOLI, Fabián; ZANGUÌ, Claudio (coords.). Jurisprudencia Regional Comparada de Derechos Humanos: El Tribunal Europeo y la Corte Interamericana. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. pp. 477-516; 502.

[26] “Teniendo en cuenta que las garantías judiciales buscan que quien esté incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado. Resulta contrario al propósito de ese derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria. Interpretar lo contrario, implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso contra la condena. Se trata de una garantía del individuo frente al Estado y no solamente una guía que orienta el diseño de los sistemas de impugnación en los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes de la Convención”. [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Mohamed vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012. Serie C, n.º 255. § 92. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_255_esp.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2016].

[27] BRASIL. Op. cit.

[28] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Serie A, n.º 5. § 12. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf>. Acesso em: 19 fev. 2016.

Execução Provisória - Causa para a Corte Interamericana de Direitos Humanos?

Muito se tem questionado acerca de sua contrariedade ao texto da Constituição