É amplamente conhecido pelos profissionais responsáveis pela administração de tributos dentro das empresas que, em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob a sistemática da repercussão geral, que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em sequência a isso, inúmeras empresas ingressaram com medida judicial, ou em alguns casos tomaram providências administrativas, para aplicar o entendimento do STF aos seus casos específicos.

Apesar da decisão da corte em si ter sido amplamente divulgada, a extensão dos seus efeitos ainda está sendo debatida e pode ser muito mais ampla e benéfica para os contribuintes do que foi inicialmente noticiado pela mídia especializada.

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A esse respeito, vale rememorar que prevaleceu naquele julgamento do STF o entendimento de que o conceito de receita bruta está estritamente ligado à receita própria do contribuinte decorrente das suas atividades normais de prestação de serviço ou venda de mercadorias, não devendo ser ampliado para abarcar riqueza do Estado, como era o caso do ICMS.

Ocorre que, o fundamento jurídico utilizado pelo STF deu força para outras discussões paralelas dentro do direito tributário, dentre as quais destacamos a exclusão dos valores de ICMS-ST (substituição tributária), ISS e do próprio PIS e COFINS do montante de receita bruta que é levado para a tributação do PIS, COFINS e da CPRB, já que também aqueles tributos correspondem a uma riqueza estatal e não à valores decorrentes das atividades desempenhadas pelas empresas.

A discussão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por exemplo, já está um pouco mais avançada do que as demais, existindo precedentes de Tribunais Regionais Federais favoráveis aos contribuintes. O tema já teve repercussão geral reconhecida pelo STF no Recurso Extraordinário nº 592.616/RS e a expectativa é que também haja um desfecho favorável aos contribuintes, tendo em vista a posição firmada pelo STF anteriormente.

No que se refere à exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo, recentemente vieram as primeiras respostas do Poder Judiciário às provocações dos contribuintes também favoráveis. Liminares1, já confirmadas por sentença2, têm reconhecido que o cálculo do PIS e da COFINS deve ser feito “por fora”, de modo a excluir essas contribuições da própria base3.

A despeito da tentativa das autoridades fiscais de trazer essa discussão específica para a linha do precedente firmado pelo STF que admitiu o cálculo do ICMS “por dentro”, o Poder Judiciário tem reconhecido a diferença das discussões, na medida em que o ICMS incide sobre o valor da operação, ao passo que as contribuições do PIS e da COFINS incidem sobre a receita bruta. Por se tratarem de bases de cálculo diferentes, o entendimento também deve ser diferente.

Mais recentemente, ainda, os contribuintes têm obtido decisões favoráveis em primeira instância para reconhecer a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. O fundamento dessas decisões tem sido no sentido de que o ICMS-ST também não corresponde a faturamento ou receita do contribuinte e, por esse motivo, também não deveria ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Algumas dessas, inclusive, beneficiam o substituído tributário, i.e., aquele que não recolheu o ICMS-ST diretamente, mas arca com o seu ônus econômico na cadeia de comercialização da mercadoria4.

Sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das referidas contribuições, vale apenas observar que, para fins de recuperação de valores recolhidos a maior, cabe ao contribuinte demonstrar e provar que o valor do ICMS-ST destacado na nota e pago na aquisição do contribuinte substituto foi efetivamente repassado no preço das mercadorias vendidas aos consumidores finais.

A discussão tem avançado, também, para o cálculo da CPRB, já que a referida contribuição previdenciária estabelecida pela Lei nº 12.546/2011 tem como base de cálculo a receita bruta, tendo a própria Receita Federal já se manifestado por meio do Parecer Normativa nº 3/2012 no sentido de que dever ser adotado para cálculo da CPRB o mesmo conceito de receita bruta utilizado para fins de cálculo do PIS e da COFINS.

Atento a isso, o próprio STF em decisões monocráticas tem reconhecido a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da CPRB5. Além disso, decisões mais recentes de primeira instância têm admitido a exclusão do PIS e da COFINS do cálculo da CPRB e também já surgiram medidas judiciais requerendo a exclusão do ICMS-ST do valor da receita bruta submetida à cobrança da CPRB.

O assunto tem tomado uma amplitude tão grande que, recentemente, foi proferida decisão pela Justiça Federal de Blumenau6 autorizando a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido, por entender que deveria ser aplicado ao caso raciocínio idêntico àquele desenvolvido pelo STF para autorizar a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, uma vez que tanto o IRPJ e a CSLL têm por bases de cálculo grandezas que reconduzem à ideia de receita bruta e faturamento, i.e., que deve ser tributado apenas as riquezas obtidas pela empresa com suas atividades, excluindo-se valores que estão apenas transitando nessas empresas, mas que correspondem efetivamente à uma riqueza do Estado, como é o caso dos tributos.

Esse cenário demonstra que a posição do STF no julgamento do RE nº 574.706/PR representa, na verdade, uma nova forma de enxergar o cálculo dos tributos no Brasil, pois, na essência, o que o STF definiu foi que os tributos representam uma riqueza do Estado, e não dos contribuintes, motivo pelo qual tais montantes não deveriam ser incluídos na base de cálculo de tributos incidentes sobre a receita.

Essa posição, portanto, representa uma forte quebra da prática que historicamente vem sendo defendida pelas autoridades fiscais e tem um reflexo muito mais amplo do que pareceu num primeiro momento.

Embora essa conclusão não seja propriamente nova, tendo sido alertada na época do julgamento do STF sobre a matéria, apenas recentemente passaram a surgir no Poder Judiciário os reflexos mais amplos da posição consolidada pela corte naquela ocasião.

As empresas de forma geral devem ficar atentas a isso, já que podem se beneficiar de duas formas diferentes: (i) reduzindo o valor dos tributos que recolhem, especialmente do PIS, COFINS, CPRB e, até, do IRPJ e da CSLL; e (ii) recuperando valores de tributos recolhidos a maior nos últimos cinco anos, particularmente na forma de crédito para compensação com outros tributos federais.

Para fechar sugerimos que cada empresa, cautelosamente, avalie no seu caso concreto a forma mais adequada para defender o seu direito e se inserir nesse novo cenário criado pelo STF.

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William Roberto Crestani – Associado da área Previdenciária do Pinheiro Neto Advogados
Gabriela de Souza Conca – Mestre (LL.M.) em Direito pela Harvard Law School. Especialista em Economia pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogada associada da área tributária de Pinheiro Neto Advogados