William Roberto Crestani

Gabriela de Souza Conca

É amplamente conhecido pelos profissionais responsáveis pela administração de tributos dentro das empresas que, em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob a sistemática da repercussão geral, que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em sequência a isso, inúmeras empresas ingressaram com medida judicial, ou em alguns casos tomaram providências administrativas, para aplicar o entendimento do STF aos seus casos específicos.
Apesar da decisão da corte em si ter sido amplamente divulgada, a extensão dos seus efeitos ainda está sendo debatida e pode ser muito mais ampla e benéfica para os contribuintes do que foi inicialmente noticiado pela mídia especializada.
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A esse respeito, vale rememorar que prevaleceu naquele julgamento do STF o entendimento de que o conceito de receita bruta está estritamente ligado à receita própria do contribuinte decorrente das suas atividades normais de prestação de serviço ou venda de mercadorias, não devendo ser ampliado para abarcar riqueza do Estado, como era o caso do ICMS.
Ocorre que, o fundamento jurídico utilizado pelo STF deu força para outras discussões paralelas dentro do direito tributário, dentre as quais destacamos a exclusão dos valores de ICMS-ST (substituição tributária), ISS e do próprio PIS e COFINS do montante de receita bruta que é levado para a tributação do PIS, COFINS e da CPRB, já que também aqueles tributos correspondem a uma riqueza estatal e não à valores decorrentes das atividades desempenhadas pelas empresas.
A discussão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por exemplo, já está um pouco mais avançada do que as demais, existindo precedentes de Tribunais Regionais Federais favoráveis aos contribuintes. O tema já teve repercussão geral reconhecida pelo STF no Recurso Extraordinário nº 592.616/RS e a expectativa é que também haja um desfecho favorável aos contribuintes, tendo em vista a posição firmada pelo STF anteriormente.
No que se refere à exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo, recentemente vieram as primeiras respostas do Poder Judiciário às provocações dos contribuintes também favoráveis. Liminares<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, já confirmadas por sentença<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, têm reconhecido que o cálculo do PIS e da COFINS deve ser feito “por fora”, de modo a excluir essas contribuições da própria base<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>.
A despeito da tentativa das autoridades fiscais de trazer essa discussão específica para a linha do precedente firmado pelo STF que admitiu o cálculo do ICMS “por dentro”, o Poder Judiciário tem reconhecido a diferença das discussões, na medida em que o ICMS incide sobre o valor da operação, ao passo que as contribuições do PIS e da COFINS incidem sobre a receita bruta. Por se tratarem de bases de cálculo diferentes, o entendimento também deve ser diferente.
Mais recentemente, ainda, os contribuintes têm obtido decisões favoráveis em primeira instância para reconhecer a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. O fundamento dessas decisões tem sido no sentido de que o ICMS-ST também não corresponde a faturamento ou receita do contribuinte e, por esse motivo, também não deveria ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Algumas dessas, inclusive, beneficiam o substituído tributário, i.e., aquele que não recolheu o ICMS-ST diretamente, mas arca com o seu ônus econômico na cadeia de comercialização da mercadoria<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
Sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das referidas contribuições, vale apenas observar que, para fins de recuperação de valores recolhidos a maior, cabe ao contribuinte demonstrar e provar que o valor do ICMS-ST destacado na nota e pago na aquisição do contribuinte substituto foi efetivamente repassado no preço das mercadorias vendidas aos consumidores finais.
A discussão tem avançado, também, para o cálculo da CPRB, já que a referida contribuição previdenciária estabelecida pela Lei nº 12.546/2011 tem como base de cálculo a receita bruta, tendo a própria Receita Federal já se manifestado por meio do Parecer Normativa nº 3/2012 no sentido de que dever ser adotado para cálculo da CPRB o mesmo conceito de receita bruta utilizado para fins de cálculo do PIS e da COFINS.
Atento a isso, o próprio STF em decisões monocráticas tem reconhecido a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da CPRB<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>. Além disso, decisões mais recentes de primeira instância têm admitido a exclusão do PIS e da COFINS do cálculo da CPRB e também já surgiram medidas judiciais requerendo a exclusão do ICMS-ST do valor da receita bruta submetida à cobrança da CPRB.
O assunto tem tomado uma amplitude tão grande que, recentemente, foi proferida decisão pela Justiça Federal de Blumenau<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a> autorizando a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido, por entender que deveria ser aplicado ao caso raciocínio idêntico àquele desenvolvido pelo STF para autorizar a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, uma vez que tanto o IRPJ e a CSLL têm por bases de cálculo grandezas que reconduzem à ideia de receita bruta e faturamento, i.e., que deve ser tributado apenas as riquezas obtidas pela empresa com suas atividades, excluindo-se valores que estão apenas transitando nessas empresas, mas que correspondem efetivamente à uma riqueza do Estado, como é o caso dos tributos.
Esse cenário demonstra que a posição do STF no julgamento do RE nº 574.706/PR representa, na verdade, uma nova forma de enxergar o cálculo dos tributos no Brasil, pois, na essência, o que o STF definiu foi que os tributos representam uma riqueza do Estado, e não dos contribuintes, motivo pelo qual tais montantes não deveriam ser incluídos na base de cálculo de tributos incidentes sobre a receita.
Essa posição, portanto, representa uma forte quebra da prática que historicamente vem sendo defendida pelas autoridades fiscais e tem um reflexo muito mais amplo do que pareceu num primeiro momento.
Embora essa conclusão não seja propriamente nova, tendo sido alertada na época do julgamento do STF sobre a matéria, apenas recentemente passaram a surgir no Poder Judiciário os reflexos mais amplos da posição consolidada pela corte naquela ocasião.
As empresas de forma geral devem ficar atentas a isso, já que podem se beneficiar de duas formas diferentes: (i) reduzindo o valor dos tributos que recolhem, especialmente do PIS, COFINS, CPRB e, até, do IRPJ e da CSLL; e (ii) recuperando valores de tributos recolhidos a maior nos últimos cinco anos, particularmente na forma de crédito para compensação com outros tributos federais.
Para fechar sugerimos que cada empresa, cautelosamente, avalie no seu caso concreto a forma mais adequada para defender o seu direito e se inserir nesse novo cenário criado pelo STF.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> A título ilustrativo, confira-se decisão proferida nos autos do (i) Mandado de Segurança nº 5010031-75.2018.4.03.6100, em curso perante a 4ª Vara Federal de São Paulo e (ii) Mandado de Segurança nº 5027634-87.2017.4.04.7000, em curso perante a 2ª Vara Federal de Curitiba.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Para fins de exemplificação, vale mencionar sentença proferida nos autos do (i) Mandado de Segurança nº 5027634-87.2017.4.04.7000, em curso perante a 2ª Vara Federal de Curitiba; (ii) Mandado de Segurança nº 0002199-13.2017.4.03.6100, em curso perante a 26ª Vara Federal de São Paulo e (iii) Mandado de Segurança nº 5016294-16.2017.4.04.7108, em curso perante a 1ª Vara Federal de Novo Hamburgo.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Nesse sentido, inclusive, já existe manifestação do Tribunal Regional Federal da 5ª Região nos autos do recurso de Apelação Cível nº 08057535020174058400/RN reconhecendo a indevida inclusão do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> A título exemplificativo, confira-se sentença proferida nos autos do (i) Mandado de Segurança nº 5034544-87.2018.4.04.7100, em curso perante a 13ª Vara Federal de Porto Alegre e (ii) Mandado de Segurança nº º 5015280­46.2016.4.04.7200, em curso perante a 2ª Vara Federal de Florianópolis.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Quanto a esse aspecto, vale ressaltar que o próprio STF já vinha determinando a devolução de diversos casos tratando de inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB às instâncias inferiores para aplicação do entendimento manifestado no julgamento do RE nº 574.706/PR.
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> Vide Mandado de Segurança nº 5007015-69.2018.4.04.7205 da 2º Vara Federal de Blumenau-SC.
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JOTA

Tribunais ampliam efeitos da decisão tomada pelo STF em 2017

Exclusão de diversos tributos da base de cálculo do PIS, COFINS, CPRB, IRPJ e CSLL

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