Fábio Ramazzini Bechara
À margem do eventual fanatismo e histeria que a situação tem provocado, seja no contexto político ou jurídico, as recentes divulgações seletivas e pontuais de possíveis diálogos entre os procuradores da República da operação Lava Jato, e entre estes e o atual ministro da Justiça e Segurança Pública, impõem uma reflexão serena e ponderada sobre os efeitos de uma prova ilícita, notadamente por se tratar de uma evidência digital.
A ilicitude da prova nesse caso decorre não somente da forma clandestina como os diálogos foram acessados, mas principalmente pela possível e defensável adulteração do seu conteúdo, em razão da não preservação da sua cadeia de custódia.
Sedutoras as teses da quebra de imparcialidade do ex-juiz e a admissibilidade da prova ilícita pro reo, sustentada no postulado da proporcionalidade, e a primazia da liberdade de expressão e sigilo da fonte.
A nosso ver, contudo, todas as teses esbarram numa questão antecedente e que ainda permanece em aberto: os diálogos são verdadeiros?
Para que essa questão seja respondida, fundamental é a demonstração da integridade do conteúdo dos diálogos, por meio da perícia forense, notadamente por se tratar de evidências digitais.
A integridade da evidência digital compreende a confiabilidade e a veracidade do seu conteúdo, a sua validade, que somente serão preservadas se transparente o processo de coleta e preservação (Thomás J, Holt, Adam M. Bossler e Kathryn C. Seifries-Spellar. Cybercrime and Digital Forensics. 2ª edição. Routledge: New York. 2018, p. 517).
As evidências digitais, segundo Denise Provasi Vaz (Provas digitais no processo penal. Tese de Doutorado. USP. 2012, p. 67), possuem as seguintes características: imaterialidade e desnecessidade do suporte físico originário, volatilidade, suscetibilidade de clonagem e necessidade de intermediação de equipamento para ser acessada.
Nesse sentido, a perícia forense permite assegurar a legalidade, integridade e autenticidade das evidências digitais, a rastreabilidade da informação, a reconstrução, enfim, da chamada cadeia de custódia da prova.
A preservação da cadeia de custódia garante a idoneidade do conteúdo e autenticidade da origem da informação, evitando questionamentos quanto a uma possível adulteração ou modificação de autoria do documento, sejam estas propositais ou acidentais.
Tais cuidados são de extrema importância considerando o fim da fronteira entre o ambiente físico e o digital, dada a migração do ambiente off-line para o ambiente online. Hoje, a maioria das evidências é coletada em ambientes digitais, como servidores, computadores e outros dispositivos eletrônicos. Os dispositivos de armazenamento digital, em geral, são voláteis, frágeis e se não manuseados corretamente, podem acarretar na destruição ou deturpação das evidências do ilícito.
Por exemplo, na hipótese de investigações privadas, no âmbito corporativo, no caso de a empresa entender pela necessidade de realizar o levantamento e a preservação de evidências nos seus sistemas e redes internos, é recomendável que sejam observadas as disposições constantes na Norma Complementar no 21/IN01/DSIC/GSIPR8, que dispõem sobre as Diretrizes para o Registro de Eventos, Coleta e Preservação de Evidências de Incidentes de Segurança em Redes (Samara Chuch Bueno e Fábio Ramazzini Bechara. Programas de compliance: compartilhamento de informações entre investigação privada e oficial. In: Irene Patricia Nohara e Flávio Leão Bastos Pereira. Governança, Compliance e Cidadania. RT: São Paulo. 2018).
Caso o ilícito tenha partido de computadores específicos ou mesmo dispositivos móveis, o primeiro passo é a adequada preservação das informações por meio do isolamento dos dispositivos que podem conter os indícios e registros capazes de auxiliar na comprovação do ato.
Assim, dispositivos que possam ter sido utilizados para o cometimento de ilícitos e estejam conectados na rede interna da organização deverão ser retirados do alcance de qualquer colaborador, bem como desconectados da rede, de modo a evitar acessos indevidos e eventual destruição e/ou invalidação jurídica das evidências.
Isolado o dispositivo, ideal que seja realizada a criação de cópia forense da mídia de armazenamento, seja por meio de cópia bit a bit do dispositivo (“espelhamento”), seja por meio da criação de uma imagem das informações contidas no dispositivo.
O espelhamento copia de forma exata e fiel os dados contidos em um dispositivo de armazenamento para outro dispositivo, conservando a propriedade dos arquivos e sua estrutura organizacional. É mais recomendado do que a simples cópia de arquivos, já que esta pode alterar informações importantes, como a data de criação ou de modificação, bem como os registros de interação de usuários com o arquivo, retirando seu valor probatório. A criação de imagem do dispositivo é processo semelhante ao espelhamento, mas, em vez de copiar bit a bit os dados de um dispositivo para outro, eles são copiados para arquivos.
Por meio da cópia forense, o responsável pela apuração interna terá mais segurança para extrair dados e analisar as possíveis evidências, já que terá acesso à cópia exata do dispositivo original. A partir daí, podem ser usadas diversas técnicas para a análise dos dados capturados, de acordo com a necessidade do caso concreto.
A realização de cópia forense depende da utilização de ferramentas técnicas adequadas, tanto de hardware quanto de software, utilizados por peritos e assistentes técnicos em computação forense.
Atualmente, com o desenvolvimento da tecnologia, a preservação via tecnologia blockchain constitui um dos mecanismos adequados para resguardar a confiabilidade do conteúdo. Trata-se de um protocolo seguro no qual uma rede de computadores verifica de forma coletiva uma transação antes de registrá-la e aprová-la.
A tecnologia que sustenta o blockchain cria confiança, permitindo que pessoas que não o conheçam (e, portanto, não têm nenhuma base subjacente de confiança) colaborem sem ter de passar por uma autoridade central neutra – ou seja, um depositário ou livro contábil central.
Em essência, o blockchain é um livro contábil compartilhado, programável, criptograficamente seguro e, portanto, confiável; ele não é controlado por nenhum usuário único, mas pode ser inspecionado por todos (Samara Chuch Bueno e Fábio Ramazzini Bechara. Programas de compliance: compartilhamento de informações entre investigação privada e oficial. In: Irene Patricia Nohara e Flávio Leão Bastos Pereira. Governança, Compliance e Cidadania. RT: São Paulo. 2018).
Nenhum desses procedimentos, ao que se tem notícia, foi observado até o momento, o que impede o reconhecimento da veracidade do conteúdo dos diálogos. A não preservação da integridade da evidência digital permite questionar não somente se os diálogos efetivamente ocorreram, mas se foram eventualmente alterados, forjados ou mesmo descontextualizados. Soma-se a tudo isso, ainda, outras dúvidas com igual relevância, quem acessou, com quem compartilhou, de que forma compartilhou, se selecionou diálogos, como e quem divulgou.
Outro paralelo que pode ser feito e que guarda relação de simetria com o caso sob exame, refere-se às discussões, anos atrás, sobre a legalidade da denúncia anônima como fundamento idôneo para instauração de procedimentos formais de investigação, notadamente inquéritos policiais. Nesse sentido, o STF reconheceu a insuficiência da denúncia anônima, uma vez que o desconhecimento da fonte compromete a credibilidade e confiabilidade do conteúdo.
A credibilidade e idoneidade da denúncia anônima decorrem do desconhecimento da fonte, assim como no caso da evidência digital, cuja credibilidade e idoneidade decorrem da recuperação e preservação da cadeia custódia, na hipótese sob comento, ainda não revelada.