Polyanna Vilanova

Júlia Weberich

O combate a cartéis é uma das maiores preocupações das autoridades de defesa da concorrência. Por se tratar de uma prática em que os agentes agem de forma coordenada com vistas a fixar preços, estabelecer quotas ou restringir produção, dividir mercados de atuação e alinhar variáveis concorrencialmente sensíveis, possui um potencial lesivo de grande ordem e é considerado, universalmente, a mais grave infração à concorrência.
Em virtude das graves consequências que essa prática gera à ordem econômica e ao ambiente concorrencial e a crescente sofisticação dos esquemas de condutas coordenadas, busca-se constantemente novos métodos de detecção de ações colusivas entre empresas, especialmente antes de sua consumação.
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Apesar de já existir no Brasil uma atuação forte das autoridades públicas no combate a cartéis, eles são, em sua maioria, descobertos por confissão de um dos participantes – pelo instituto consolidado da leniência ou dos termos de cessação de condutas, ou quando apresentam alguma vulnerabilidade e estão próximos à ruptura, isto é, após já terem gerado grandes prejuízos aos cofres públicos.
Nessa ótica, no dia 28 de janeiro, o CADE promoveu o primeiro seminário do ano do projeto “Seminários de Economia e Defesa da Concorrência”, cujo tema abordou a metodologia do filtro econômico – intitulado Moran’s I – desenvolvido para detecção de cartéis em licitações eletrônicas.
O palestrante, Ricardo Carvalho de Andrade Lima, foi um dos autores do estudo elaborado em inglês<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, por meio do qual buscou avaliar a eficácia da utilização da estatística Moran’s I para identificação de cartéis em processos licitatórios, especificamente naqueles realizados por meio de pregão eletrônico que tenham, necessariamente, uma primeira fase selada, isto é, em que os lances enviados pelas empresas são sigilosos.
Utilizou-se como base para a pesquisa um cartel em licitações que operava no mercado de dispositivos médicos implantáveis no Brasil, identificado em janeiro de 2015 a partir de denúncias feitas pelo então Ministro da Saúde e reforçado em novembro daquele mesmo ano, a partir do acordo de leniência firmado por uma das empresas envolvidas com o CADE.
De acordo com o estudo, é possível identificar uma articulação de comportamento entre empresas possivelmente envolvidas em um esquema de fraude à licitação por meio do valor dos lances ofertados pelos competidores na primeira fase – selada – de um pregão eletrônico, ao verificar que os lances possuem um padrão de competição ou de coordenação, sendo que em que esse segundo padrão indicaria a formação de cartel.
Com efeito, a primeira fase da modalidade eletrônica de licitações consiste no envio de uma proposta para o organizador do pregão, contendo o valor do lance, e sendo seguida por uma segunda fase, em que os envelopes são abertos e os competidores dão os lances para baixo, a partir dos valores ofertados por eles na primeira fase.
Deve-se atentar para o fato de que, além do anonimato das empresas, os lances nunca podem ser maiores do que aqueles ofertados na primeira fase, e a empresa vencedora é aquela que apresenta o valor mais baixo na segunda fase.
O que se verifica em licitações fraudulentas é uma coordenação de preços entre as empresas, com o objetivo de estabelecer valores mais altos na fase selada do pregão e evitar, assim, o oferecimento de lances muito baixos. Caso não haja comportamento coordenado entre as empresas, lances individuais não serão condicionados aos lances dos demais competidores.
Por sua vez, a estatística Moran I permite a construção de uma matriz dos lances ofertados pelas empresas suspeitas, para verificar uma auto correlação entre eles e, assim, a identificação de um comportamento sistematizado de lances complementares, característica essa que seria atribuída à uma possível formação de cartel de fraude a licitações.
Aplicada ao caso concreto, os resultados capturaram atos coordenados das empresas entre os anos de 2005 a 2015 – período a que se atribuiu a existência do cartel –, mas não após a celebração do acordo de leniência em 2015 – o que corroboraria a existência do cartel que, contudo, ainda não foi julgado pelo CADE.
Não obstante o estudo demonstrar que (i) a precisão do filtro econômico baseado na estatística Moran I foi testada a partir da utilização de filtros econômicos diferentes; (ii) sua utilização necessitaria de poucos dados para a realização do cálculo e (iii) sua flexibilidade, mediante possibilidade de aplicação a qualquer mercado em que as licitações sejam feitas por meio eletrônico com a primeira fase sigilosa; é possível identificar algumas desvantagens destes filtros que tornam difícil sua aplicação ao ambiente concorrencial e sua utilização como meio recorrente de identificação de cartéis decorrentes de fraude a licitação.
A primeira dificuldade diz respeito à necessidade de identificação prévia de possíveis empresas que estejam envolvidas no esquema fraudulento – mais que isso, se existem de fato empresas em conluio naquele certame licitatório. O próprio estudo reconhece a dificuldade de construção da matriz de lances sem se ter conhecimento prévio das empresas envolvidas em um suposto cartel, o que torna a aplicação do filtro dependente de provas documentais, denúncias e firmação de acordos de leniência.
<blockquote>Ocorre que, as provas documentais, denúncias ou a própria firmação de acordos de leniência só vêm à tona quando o próprio cartel se mostra fragilizado e próximo à uma ruptura, sendo muito improvável que isso venha a ocorrer ainda na fase do envio de lances no pregão eletrônico – fase em que se presume que o cartel ainda esteja em formação.</blockquote>
Assim, considerando que o principal objetivo desse filtro econômico é o de reconhecimento prévio de formação de cartéis em licitações com vistas a se evitar a geração de prejuízos ao erário, identifica-se uma contradição em termos – evidenciando, assim, uma grande dificuldade na aplicação do filtro.
Os autores do estudo apresentam soluções parciais para tal problemática, quais sejam, a aplicação do filtro econômico: (i) a todas as possíveis combinações de empresas, (ii) apenas àquelas empresas com maior poder de mercado ou (iii) àquelas mais frequentes em licitações.
<blockquote class="jota-article__eye">No entanto, é preciso se atentar para o fato de que a aplicação a todas as combinações de empresas pode ser extremamente trabalhoso e demorado dependendo do número de participantes do certame licitatório.</blockquote>
Por outro lado, aplicar o filtro apenas às empresas com maior poder de mercado ou àquelas mais frequentes em licitações daquela espécie é presumir – equivocadamente – que tais estariam mais propensas à formação de cartéis, o que não necessariamente condiz com a realidade do mercado específico em análise.
Mais que isso, uma outra dificuldade encontrada na aplicação desse filtro econômico – e que deriva da supracitada – é a possibilidade de se gerar resultados falso positivos, isto é, quando o cálculo indica a existência de um cartel em licitação que, na realidade, não existe, em decorrência de variáveis não observáveis.
Em casos assim, o cálculo captaria apenas um comportamento esperado do mercado, podendo ocorrer justamente em mercados mais restritos, nos quais as empresas participantes da licitação possuem estrutura financeira similar, escalas próximas de produção e número de funcionários, ou mesmo quando a licitação é realizada para o abastecimento de produtos ou serviços de uma mesma área.
Arrisca-se afirmar, inclusive, que esses falsos positivos decorrem do fato de que o filtro em questão é originalmente utilizado em econometria espacial e aplicado de forma a identificar a semelhança entre as regiões – motivo pelo qual, ao identificar a auto correlação entre os lances, não necessariamente poder-se-ia afirmar a existência de um cartel, mas sim que as empresas possuem características semelhantes.
Cumpre destacar que o filtro econômico baseado na estatística Moran I só pode ser aplicado a casos em que exista um número mínimo de empresas participantes – número este que não foi revelado pelo estudo –, em decorrência da necessidade de obtenção de dados mínimos para a composição da matriz, impossibilitando sua aplicação a certames licitatórios mais restritos e com poucas empresas participantes.
Ainda, observa-se que o filtro foi testado apenas um mercado específico – o de dispositivos de implantação cardíaca –, na modalidade de licitação eletrônica, e só pode ser aplicado na fase de propostas. Inclusive, cabe destacar que o filtro econômico em tela não funciona para a fase de lances do pregão eletrônico, que é a mais importante e por meio da qual se define o vencedor da licitação.
Por fim, cabe a indagação de se este modelo não estaria subestimando a capacidade de coordenação dos atores de um cartel e a rotatividade dos vencedores em cada contrato do certame licitatório. Isso porque, a matriz utilizada no filtro econômico em questão é elaborada de acordo com os lances dados pelas empresas em um mesmo contrato.
É certo que em uma mesma licitação podem existir vários contratos, e a coordenação das empresas pode envolver mais de um ao mesmo tempo, cujos dados não poderiam, contudo, serem inseridos no cálculo realizado pela estatística Moran I.
Não obstante o filtro econômico baseado na estatística Moran I apesentar um avanço do CADE na investigação e no combate à formação de cartéis em licitações, é certo que ainda há muitos desafios a serem enfrentados para que seja possível aplicá-lo apropriadamente a certames licitatórios e identificar atos colusivos, sem a necessidade de informações prévias ou com o risco de geração de resultados falso positivos, identificando empresas que não possuem qualquer correlação com possíveis práticas de cartelização.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “Using the Moran’s I to Detect Bid Rigging in Brazilian Procurement Auctions”

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JOTA

Filtro econômico baseado na estatística Moran I apresenta um avanço do CADE na investigação e no combate de cartéis

Estatística Moran’s I: novo método para detecção de cartéis em licitações eletrônicas?

Filtro econômico baseado na estatística Moran I apresenta um avanço do CADE na investigação e no combate de cartéis