Marcus Vinicius Souza Lima

É sabido que para exercer cargo público, regra geral, é necessário aprovação em concurso público, obrigatoriedade prevista na Constituição Federal e necessária para efetivação da democracia e igualdade no país. Os órgãos da administração pública são livres para definirem requisitos e limites para aprovação que são previstos em edital.
O edital faz lei entre as partes e tanto administração pública como candidato devem se submeter e respeitar ao edital. Importante frisar que tal documento deve estar em consonância com princípios constitucionais e não pode em qualquer hipótese violar a Constituição Federal. 
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Contudo, não raramente a administração pública, por meio de edital, viola princípios constitucionais, situação que infelizmente é comum no país e não poderia existir principalmente vindo daquele que deveria ser o primeiro a respeitar princípios constitucionais.
A Constituição Federal prevê expressamente em seu artigo 5º, inciso LVII que qualquer um só será considerado culpado após existência de condenação judicial transitada em julgado. Necessário frisar qualquer um pois não há exceção ou casta privilegiada no referido dispositivo, sendo sua aplicabilidade estabelecida de modo geral. 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Mesmo com previsão expressa na legislação e jurisprudência pacificada, sem deixar qualquer tipo de dúvida ou brecha para interpretação, a administração pública insiste em desrespeitar a Constituição Federal, desrespeito esse que é contumaz em todos os níveis da administração. Uma contradição inaceitável vez que esta deveria ser a primeira a cumprir o regramento.
Em caso paradigma, o Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) ao julgar o mandado de segurança n° 51823-65.2015.8.09.0000 enfrentou este problema, tendo como relator o Desembargador Gerson Santana Cintra. No caso analisado, o impetrante havia sido aprovado para o cargo de vigilante penitenciário temporário no processo seletivo simplificado da Secretaria de Estado da Administração Penitenciaria de Goiás, edital nº 001/2014.
Ocorre que a administração negou sua nomeação afirmando que existia em seu desfavor 02 termos circunstanciados de ocorrência (TCO) que impediriam sua efetivação vez que o edital permitia investigação social da vida do candidato. Ato contínuo, o impetrante justificou que os TCOs não culminaram em condenação penal e por isso não poderiam ser considerados como antecedentes criminais
Em consonância com jurisprudência dominante, o Tribunal deu razão ao impetrante vez que é ponto pacífico na jurisprudência que existência de ação penal e inexistência de condenação penal transitada em julgado não pode ensejar antecedente criminal. Ainda que haja inquérito policial, termo circunstanciado de ocorrência ou ação penal em andamento, a presunção de inocência subsiste. 
ADMINISTRATIVO. HOMOLOGACAO DE CURSO DE VIGILANTE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INEXISTENCIA DE SENTENCA CONDENATORIA TRANSITADA EM JULGADO. PRINCIPIO DA PRESUNCAO DA INOCENCIA. 1. Trata-se, na origem, de mandado de seguranca em que se discute a possibilidade de o vigilante ter deferido registro em Curso de Reciclagem de Vigilantes, conquanto possua inquerito policial com a finalidade de apurar autoria de delito previsto no artigo 334, §1º, alínea "d", combinado com o artigo 29, ambos do Codigo Penal (contrabando ou descaminho). 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não havendo sentença condenatória transitada em julgado, a existência de inquérito policial ou processo em andamento não podem ser considerados antecedentes criminais, em respeito ao princípio da presunção de inocência. 3. Nessa linha, o STF já decidiu no sentido de que "viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória." (AI 829186 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/04/2013, PROCESSO ELETRONICO DJe-123 DIVULG 26-06-2013 PUBLIC 27-06-2013). [...] 6. Agravo regimental nao provido. (STJ, AgRg no AREsp 420.293/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 05/02/2014)
Em seu voto, o relator também deixou claro que apesar de haver transação penal em um dos TCOs, tal fato igualmente não poderia ser considerado condenação penal, antecedente criminal e nem confissão ou admissão de culpa conforme jurisprudência majoritária, jurisprudência essa que complementarmente também não admite tal fato para fins de reincidência.
PENAL. RECURSO ESPECIAL. LEI 9099/95. ARTIGO 90. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. 1. A retroacao da lei penal mais benefica e impositiva, conforme determina o Art. 5º, XL, da Constituicao Federal. O Art. 90, da Lei 9099/95 nao tem incidencia, portanto, sobre as normas penais inscritas na referida lei. 2. Transação penal não implica em reconhecimento de culpa. A extincao da punibilidade, como preconizado no Art. 89 e seus paragrafos, nao deixa macula de antecedentes. 3. Recurso conhecido e improvido. (STJ, REsp 112.995/PR, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/1999, DJ 17/12/1999, p. 391)
Observe que a jurisprudência citada data de 1999 e, conforme jurisprudência abaixo datada de 2014, mesmo tendo decorrido mais de uma década, os tribunais continuam a seguir tal entendimento mantendo intacta tal assertiva, como no caso abaixo julgado pelo Ministro Rogerio Schietti do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que proferiu voto exemplar.
(…) 3. Equivocou-se o julgador ao asseverar que o recorrente "nao e primario, nem tampouco possui bons antecedentes", uma vez que a execucao criminal mencionada no decreto constritivo refere-se a sentença de homologação de transação pelo delito de uso proprio de entorpecentes, cuja decisao não implica reconhecimento de culpa, existência de maus antecedentes ou caracterização de reincidência. 4. Recurso provido para que o recorrente aguarde em liberdade o transito em julgado da acao penal, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuizo da possibilidade de nova decretação da prisao preventiva, se concretamente demonstrada sua necessidade cautelar, ou de imposicao de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (STJ, RHC 39.338/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 11/12/2014)
Ademais, além de ter violado a Constituição, a administração pública também violou o artigo 76 da Lei 9.099/1995 (Lei dos juizados especiais cíveis e criminais em âmbito estadual) vez que o referido dispositivo é claro ao prever que transação penal não será considerada
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.
Ainda, ninguém pode ser excluído de certame público na fase de investigação social unicamente com base na existência de TCO que sequer adentrou no mérito da questão, não existindo dessa forma por consequência lógica qualquer traço ou atitude que desabone a figura do candidato.
CONCURSO PUBLICO. INVESTIGACAO SOCIAL. ELIMINACAO DO CANDIDATO. PRINCIPIO DA PRESUNCAO DE INOCENCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A eliminação de concurso público, amparada na verificação, na fase de investigação social, de que o candidato responde procedimento relativo a delitos de menor potencial ofensivo, sem sentença condenatória transitada em julgado, fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. 2. Agravo regimental nao provido. (STJ, AgRg no AREsp 132.782/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 04/02/2013)
Dando razão ao impetrante, o TJGO resguardou a Constituição Federal lembrando, mais uma vez, que seus princípios devem ser obrigatoriamente seguidos. Não há democracia sem respeito de seus pilares.

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JOTA

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