Porque em realidad nuestro Norte es el Sur. No debe haber norte, para nosotros, sino por oposición a nuestro Sur. Esta rectificación era necesaria, por esto ahora sabemos donde estamos.

El Norte es el Sur (1935)
Joaquín Torres García

A litigância judicial sobre os direitos econômicos, sociais e culturais (DESCs) assumiu grande importância nas últimas duas décadas ao redor do mundo, em um contexto de crescente centralidade do Poder Judiciário como espaço de debate político para os atores da sociedade civil.

A partir de meados dos anos 1980, os tribunais constitucionais adquiriram um papel de protagonismo especialmente nos países do Leste Europeu, assim como em outros que vivenciaram um processo de transição democrática, destacando-se os da Hungria, da África do Sul, da Índia, da Rússia, da Coreia do Sul e da Colômbia[1]. Este movimento tem indicado uma tendência global emergente de reconhecimento do potencial papel das Cortes Constitucionais como agente institucional de mudança social.

Em um cenário de ativismo judicial, entre os países do chamado Sul Global, a Corte Constitucional Colombiana (CCC) apresenta-se contemporaneamente como um paradigma inovador para a reoxigenação do debate constitucional vigente - ainda apegado a teorias, conceitos e institutos forjados há 200 anos - para a compreensão e o aperfeiçoamento da modelagem institucional necessária à pretendida implementação de políticas públicas que ensejem a efetivação de direitos fundamentais.

Neste contexto, entende-se que para além da proximidade geográfica e do passado colonial há outras significativas aproximações entre Brasil e Colômbia, negligenciadas propositadamente ou não pelo mainstream do constitucionalismo brasileiro, no que se refere ao contexto político, econômico, social e cultural: a previsão de uma extensa lista de direitos fundamentais no texto constitucional, incluindo os chamados direitos econômicos, sociais e culturais (DESCs)[2]; os alarmantes índices de desigualdade social[3]; a crise de representação da classe política e a debilidade dos movimentos sociais e dos partidos da oposição[4]^-[5].

Estas características em comuns se materializaram nas reformas constitucionais vivenciadas por toda a América Latina nas últimas duas décadas, particularmente, no caso dos respectivos países, nos anos de 1988 e 1991. Como resultado, estes recentes processos constituintes repercutiram e continuam a influenciar no desenho institucional de ambos os países, bem como possibilitaram uma postura ativista por parte do Supremo Tribunal Federal (STF) e da Corte Constitucional Colombiana (CCC).

Todavia, apesar do vasto rol de semelhanças, conforme ressaltado por Unger e Barroso[6], o pensamento jurídico e, em especial o debate constitucional brasileiro, rendeu-se à “onda da racionalização idealizante”, importada através de referências teóricas estrangeiras, marcadamente americanas e alemãs, fato que tem nos legado um risco jurídico-acadêmico: a incorporação de projetos “dos outros”, com a consequente perda da capacidade de refletir acerca da realidade brasileira.

Neste sentido, Silva[7] identifica o sincretismo metodológico como marca do atual estágio da discussão sobre interpretação constitucional na doutrina e jurisprudência brasileira, caracterizada como a adoção de catálogos de princípios e métodos de interpretação propostos por doutrinas e práticas constitucionais diversas e transplantados para o Brasil, como se constituíssem algo universal, não passando, muitas vezes de discussão meramente teórica, sem o devido apego ao rigor prático e metodológico.

Neste diapasão, de um certo modo, a decisão cautelar do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 347 - a qual declarou o “Estado de Coisas Inconstitucional”, reconhecendo a ilicitude e a indignidade estrutural do sistema penitenciário brasileiro - parece indicar que, quando finalmente a doutrina constitucional e a jurisprudência brasileiras começavam a ensaiar um olhar para o Sul Global e não apenas para o Norte, ambas reproduziram a malfadada importação acrítica de teorias e institutos jurídicos, agora não mais oriundos da Europa ou EUA, mas sim de um país latino-americano.

Neste sentido, a análise comparada da Sentencia T-025, de 2004, a qual serviu de paradigma para a recente recepção no plano da jurisdição constitucional brasileira do instituto jurídico do “Estado de Coisas Inconstitucional” - concebida como a mais ambiciosa da Corte Constitucional colombiana (CCC) por ter tutelado o direito de moradia de aproximadamente 1150 famílias (5 milhões de pessoas) em situação de despejo forçado em área de plantação de coca - permite estas considerações.

Lá, como aqui, vivenciam-se realidades de profunda e massiva violação de direitos humanos.

De acordo com o estudo sobre deslocamento, conflito armado e direitos humanos intitulado ¿Consolidación de qué? Informe sobre desplazamiento, conflicto armado y derechos humanos en Colombia en 2010, desenvolvido pela Consultoría para los derechos humanos y el desplazamiento (CODHES), cerca de 5,2 milhões de pessoas internamente deslocadas (PID) foram retiradas de suas propriedades localizadas em zonas rurais entre 1985 e 2010.

Referido deslocamento forçado decorreu de conflito armado que se iniciou ainda nos anos 1960, intensificando-se nos últimos 25 anos, fato que obrigou “11,4% da população colombiana a mudar de residência, porque sua vida, integridade física ou liberdade ficaram vulneráveis ou ameaçadas” (CODHES, 2010). Em face da sua magnitude fora considerado um dos mais graves problemas de direitos humanos vivenciados na Colômbia, alçando o país ao patamar de líder mundial em deslocamento interno forçado, status já denunciado em 2009 pelo Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR).

Mas quem eram as chamadas pessoas internamente deslocadas (PID)? Segundo Rodríguez-Garavito e Kauffman[8], elas representavam seguimentos sociais já marginalizados, tais como, as comunidades indígenas e afrodescendentes, os cidadãos colombianos em pior situação socioeconômica do país. Ainda de acordo com os autores, durante décadas, “a resposta do Estado ao problema das pessoas desalojadas foi a indiferença e a inépcia, haja vista a inexistência de programas estatais de assistência social, a insuficiência de recursos públicos destinados a ações sociais ou a sua inadequação”.

Retornando ao Brasil, a realidade do nosso sistema prisional de violência institucionalizada, superencarceramento e discriminação de raça e classe não difere em nada do cenário trágico colombiano. Segundo relatório divulgado pelo Sistema Integrado de Informações Penitenciárias do Ministério da Justiça (MJ), a população carcerária brasileira chegou a 607.731 pessoas em 2014, inferior apenas à quantidade de presos nos Estados Unidos, na China e na Rússia.

Desde 2000, a taxa de encarceramento vem crescendo, em média, 7% ao ano, totalizando uma expansão de 161%, somente nos últimos catorze anos. Valor dez vezes maior que o crescimento do total da população brasileira. Caso seja mantido esse ritmo de encarceramento, a população prisional do Brasil ultrapassará a marca de um milhão de pessoas, em 2022.

No que pertine ao perfil socioeconômico da população carcerária, o Mapa do encarceramento: jovens no Brasil[9] concluiu que há uma seletividade sociorracial do sistema prisional brasileiro e que o crescimento da taxa de encarceramento é impulsionado pela prisão de pessoas negras[10].

Acrescente-se ainda, a grave situação de violência dentro dos presídios brasileiros. Somente no primeiro semestre de 2014 (desconsiderados os dados de São Paulo e Rio de Janeiro) foram registradas 565 mortes nas unidades prisionais. Metade desses óbitos pode ser considerada “mortes violentas intencionais”, segundo o relatório do Ministério da Justiça.

Conforme consta na petição inicial da ADPF 347, em relatório publicado pela Câmara dos Deputados, quando da conclusão dos trabalhos da CPI do Sistema Carcerário em 2008

apesar da excelente legislação e da monumental estrutura do Estado Nacional, os presos no Brasil, em sua esmagadora maioria, recebem tratamento pior do que o concedido aos animais: como lixo humano (...) Ao invés de recuperar quem se desviou da legalidade, o Estado embrutece, cria e devolve às ruas verdadeiras feras humanas

Válida a memória da declaração do Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, admitindo publicamente que “os presídios no Brasil ainda são medievais”, bem como que “entre passar anos num presídio do Brasil e perder a vida, talvez eu preferisse perder a vida, porque não há nada mais degradante para um ser humano do que ser violado em seus direitos humanos”.

Registre-se ainda as inúmeras e reincidentes condenações do Estado brasileiro na Corte Interamericana de Direitos Humanos, ensejando o cumprimento de medidas provisórias e resoluções para garantir a erradicação das situações de risco e promover a proteção à vida e à integridade pessoal, psíquica e moral de pessoas privadas de liberdade em várias penitenciárias do país, a mais recente delas referente ao Complexo Prisional do Curado (antigo Aníbal Bruno), em Pernambuco[11].

Diante de realidades tão semelhantes de ofensa a direitos humanos, como se comportaram as Cortes Constitucionais?

De acordo com o investigador do Centro Dejusticia e professor da Universidad Nacional de Colômbia, Rodrigo Uprimny, a Corte Constitucional colombiana na Sentencia T-025, de 2004[12], acumulou 108 ações constitucionais que denunciavam supostas violações de direitos de 1.150 famílias desalojadas internamente, devido ao fracasso das autoridades estatais em ocupar-se adequadamente das petições individuais relacionadas ao direito à moradia, a serviços de saúde, educação e ajuda humanitária.

Assim, ao analisar o caso, a CCC reconheceu o chamado “Estado de Coisas Inconstitucional”, concluindo que o deslocamento forçado havia causado uma violação massiva de direitos humanos, bem como que a política pública adotada pelo Estado para ocupar-se do problema era incoerente, insuficiente e não estava baseada adequadamente nos padrões internacionais de direito humanos.

Ainda de acordo com Uprimny, para além de emitir ordens judiciais para demandar a devida atuação estatal, o ponto diferencial da decisão da CCC foi a manutenção da jurisdição para supervisionar a própria execução de suas ordens, através da convocação de audiências públicas, para as quais eram requisitados e analisados relatórios dos diversos atores institucionais estatais envolvidos, das organizações de PID, da sociedade civil em geral, de entidades de direitos humanos nacionais e internacionais, bem como do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR).

Outra manifestação explícita do interessante experimentalismo judicial desenvolvido pela CCC foi a criação de importante mecanismo: a Comissão de Seguimiento, iniciativa gestada pelas organizações da sociedade civil que se predispuseram a contribuir para a elaboração de uma nova política pública sobre deslocamento forçado.

Em estudos empíricos de fôlego de acompanhamento dos efeitos da Sentencia T-025, constitucionalistas colombianos como Rodrigo Uprimny, Nelson Camilo Sánchez, César Rodríguez Garavito e Diana Rodríguez Franco relatam que esta comissão desempenhou papel fundamental no processo de supervisão da decisão da CCC, através da apresentação periódica de relatórios e de avaliação técnica (monitoramento) sobre os diferentes elementos da política pública a ser implementada.

Como todo processo experimental, houve a necessidade de ajustes ao longo do tempo. A CCC inicialmente havia vislumbrado a categorização, de forma monólogica, de quatro indicadores de esforços estatais, como ferramenta de avaliação do cumprimento da sua decisão pelo Governo colombiano.

Ainda de acordo com estes autores, restou constatado em poucas sessões que esta metodologia era inadequada, principalmente diante das tentativas do próprio Governo de boicotar o processo de monitoramento, através da ardilosa inundação da Corte com informações inúteis ou impossíveis de se processar, ainda que, do ponto de vista técnico, os órgãos governamentais estivessem demonstrando o pleno cumprimento das suas obrigações legais e constitucionais.

Assim sendo, a CCC resolveu ir além, ao exercer o que a doutrina constitucional colombiana tem chamado de “ativismo dialógico”, não se limitando a revisão burocrática de expedientes governamentais que atestassem uma realidade falseada de efetividade no cumprimento de suas ordens pelo Estado.

A partir desta renovada perspectiva do ativismo judicial, a CCC empreendeu esforços no fomento de diálogo institucional direto e constante entre os atores institucionais e sociais envolvidos, através da participação ativa dos órgãos estatais de controle, da academia, de organizações de direitos humanos e dos próprios desalojados.

Referida prática ensejou a construção não apenas de uma nova metodologia, mas, principalmente, de uma nova dinâmica deliberativa para a CCC, repercutindo na formulação e adoção de mais de 100 indicadores, divididos em 20 subgrupos, agrupados em categorias, segundo sua pertinência temática para a avaliação do efetivo gozo de direitos por parte desta população em situação de vulnerabilidade social[13].

Uma vez que a Corte havia se predisposto a ir para “além da sala do tribunal” e contribuir para a construção compartilhada da política pública em questão, como forma de aferir a efetividade do gozo de direitos das PID, fora desenhada pela Comisión de seguimiento duas pesquisas quantitativas e qualitativas de abrangência nacional, aplicadas em 10.000 residências em 50 cidades, das quais mais da metade eram habitadas por PID, enquanto que a outra metade fora utilizada como grupo de controle.

Em recente obra publicada de Diana Rodríguez y César Rodríguez, intitulada Juicio a la exclusión, na qual se faz um balanço de 10 anos dos efeitos da Sentencia T-025 sobre os DESC na Colômbia, aponta-se que a adoção de indicadores possibilitou à própria CCC verificar os impactos positivos de sua intervenção para a efetivação dos direitos das PID, bem como representou melhora significa da respectiva política pública.

Enquanto isso em Terra brasilis, a impressão inicial, pelo menos até o ajuizamento da petição inicial da ADPF 327 e a consequente decisão em caráter liminar pelo STF, é de que ambos, peticionários e magistrados, parecem não ter colocado o instituto jurídico do “Estado de Coisas Inconstitucional” em sua dimensão originária. Em síntese, a sua recepção pela doutrina e jurisprudência brasileiras sem considerar a premente necessidade de promover um profundo redesenho institucional, não apenas do processo decisório do STF, mas também de nossa política pública carcerária, a partir da criação de novos mecanismos de participação deliberativa, de monitoramento e controle social acaba, por esvaziá-lo.

Para além disso, não se deve perder de vista que, independentemente da origem, a incorporação de novas ideias e mecanismos jurídicos necessita de todo um suporte social e institucional preliminar para verem asseguradas a sua operabilidade e efetividade.

No mesmo sentido, alertam Gargarella e Curtis[14]:

Con independencia de su lugar de proveniencia, algunos injertos tienden a ser inocuos y otros no, dependiendo de los lazos de parentesco (los “vínculos genéticos”) existentes entre el material que se injerta – las instituciones injertadas, y el “cuerpo” constitucional que las recibe

Em análise do caso brasileiro, constata-se que esta preocupação, por hora, de fato não aconteceu. Pelo contrário, o que se viu, tendo em vista as duas medidas deferidas liminarmente[15], fora uma reprodução da idéia de Roberto Schwarz, desenvolvida nos anos 70, de “ideias fora do lugar”, haja vista que tanto os pedidos formulados como a decisão liminar mantiveram a contumaz perspectiva deliberativa do STF: mandatória e monológica, bem como, refletiram um profundo alheamento em relação à necessária construção de uma jurisdição supervisora e de sentenças estruturantes, em frontal contraste com a jurisprudência da CCC.

Em contrapartida, apesar de reconhecer os limites e desafios político-institucionais da devida incorporação da iniciativa judicial de efetivar direitos fundamentais a partir do reconhecimento do “Estado de Coisas Inconstitucional” pelo STF, em face do atual arranjo institucional brasileiro, ressalta-se a validade da aposta neste experimentalismo judicial, assistindo razão a doutrina e jurisprudência colombianas, ao reforçar que o referido instituto contribui para o necessário fortalecimento da democracia deliberativa na práxis do Sistema Justiça, assim como para a implementação efetiva de direitos fundamentais historicamente sonegados pela inércia estatal.

A boa notícia é que ainda há tempo de se “recolocar” o “Estado de Coisas Inconstitucional” em seu devido lugar, tendo em vista a pendência do julgamento do mérito da respectiva ADPF. Resta-nos pressionar para que haja por parte do STF o devido redimensionamento deste importante e inovador instituto, possibilitando a sua genuína recepção em nossa jurisdição constitucional, nos moldes da CCC, bem como aguardar para saber se a Suprema Corte brasileira exercerá o experimentalismo judicial[16]que se espera de uma Corte Constitucional que se propõe a exercer o papel de ator de transformação social relevante.

^{^[1]} UPRIMNY, Rodrigo; GARCÍA-VILLEGAS, Mauricio. Tribunal Constitucional e emancipação social na Colômbia. In: SANTOS, Boaventura de Souza (ed.). Democratizar a democracia. Os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Editora Civilização Brasileira, 2002, pp. 298-339.

^{^[2]} CHRISTIANSEN, Eric C. Decidindo sobre direitos não-justiciáveis: direitos sócio-econômicos e a Corte Constitucional Sul-Africana. Tradução: Leonardo Carrilho Jorge. In:Daniel Sarmento; Claudio Pereira de Souza Neto. (Coords.) Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 642. Considera-se como representativo dos chamados direitos econômicos, sociais e culturais (DESCs) o seguinte rol: direito à moradia adequada, à saúde, à alimentação, à água, à seguridade social, à educação, acrescidos aos chamados direitos indígenas: direito à identidade indígena (crenças, costumes, tradições e culturas), à posse de terra tradicional e à consulta das comunidades indígenas.

^{^[3]} Segundo dados do Relatório Nacional de Desenvolvimento Humano 2013, desenvolvido pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, a Colômbia e o Brasil são, respectivamente, o 3° e o 4° lugar entre os países mais desiguais por renda na América Latina, atrás apenas de Honduras e Bolívia e à frente do Chile.

^{^[4]} UPRIMNY, Rodrigo; GARCÍA-VILLEGAS, Mauricio. Tribunal Constitucional e emancipação social na Colômbia. In: SANTOS, Boaventura de Souza (ed.). Democratizar a democracia. Os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Editora Civilização Brasileira, 2002, pp. 298-339.

^{^[5]} VALLE, Vanice Regina Lírio do; GOUVÊA, Carina Barbosa. Direito à moradia no Brasil e na Colômbia: uma perspectiva comparativa em favor de um construtivismo judicial. In: XXIII Encontro Nacional do CONPEDI, 2014, Florianópolis. Direitos sociais e políticas públicas I: XXIII Encontro Nacional do CONPEDI. Florianópolis: CONPEDI, 2014, pp. 219-245.

^{^[6]} BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9ª ed. São Paulo: Renovar, 2009.

^{^[7]} SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In: Virgilio Afonso da Silva (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 182.

^{^[8]} RODRÍGUEZ-GARAVITO, César e KAUFFMAN, Celeste. Making Social Rights Real: implementation strategies for courts, decision makers and civil society. Bogotá: Centro de estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia, 2014. Disponível em: <http://www.dejusticia.org/files/r2_actividades_recursos/fi_name_recurso.639.pdf>.

^{^[9]}Lançado pela Secretaria-Geral da Presidência da República e a Secretaria Nacional de Juventude, a partir de dados do Sistema integrado de Informação Penitenciária (INFOPEN). Disponível em: <http://juventude.gov.br/articles/participatorio/0009/3230/mapa-encarceramento-jovens.pdf>. Acesso em: 25 set. 2015.

^{^[10]} Em números absolutos: em 2005 havia 92.052 negros presos e 62.569 brancos, ou seja, considerando-se a parcela da população carcerária para a qual havia informação sobre cor disponível, 58,4% era negra. Já em 2012 havia 292.242 negros presos e 175.536 brancos, ou seja, 60,8% da população prisional era negra.

^{^[11]} Criado com capacidade máxima para 1.819 pessoas o Complexo Prisional de Curado, hoje dividido em três Unidades Prisionais (Presídio Juiz Antônio Luiz Lins de Barros (PJALLB), Presídio Agente de Segurança Penitenciária Marcelo Francisco de Araújo (PAMFA) e Presídio Frei Damião de Bozzano (PFDB), contraria as leis da física ao acomodar 6.965 presos. Esta crônica de uma tragédia anunciada registrou, de 2011 a 2015, 268 casos de assassinatos e torturas, de acordo com um Relatório elaborado pelas entidades: Pastoral Carcerária, Serviço Ecumênico de Militância nas Prisões (SEMPRI); Justiça Global; International Human Rights Clinic e Harvard Law School (IHRC). Disponível em: <http://arquivoanibal.weebly.com>.

^{^[12]} Íntegra da decisão e dos Autos. Disponível em: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm.

^{^[13]} UPRIMNY, Rodrigo e SÁNCHEZ, Nelson Camilo. Los dilemas de la restitución de tierras en Colombia. Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2010, 12, pp. 305-342. Disponível em: <http://www.scielo.org.co/pdf/esju/v12n2/v12n2a10>.

^{^[14]} GARGARELLA, Roberto e COURTIS, Christian. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. CEPAL - Serie Politicas Sociales, n° 153. Santiago (Chile): Nações Unidas. 2009.

^{^[15]} A) Imposição do imediato descontingenciamento das verbas existentes no Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN e vedação à União Federal a realização de novos contingenciamentos, até que se reconheça a superação do estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro e B) Reconhecimento da aplicabilidade imediata dos arts. 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, determinando a todos os juízes e tribunais que passem a realizar audiências de custódia, no prazo máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas contadas do momento da prisão. Ver: https://www.jota.info/decide-mas-nao-muda-stf-e-o-estado-de-coisas-inconstitucional.

^{^[16]} Diante desse quadro, cabe o registro de que antes mesmo de se apelar para a importação de algum instituto jurídico alienígena, seja do Norte ou do Sul global, uma alternativa viável parece ser também continuar a trilhar por caminhos político-institucionais já desbravados pela própria jurisprudência do STF, alguns em perspectiva experimental. São os casos, por exemplo, do RE 580.252, relativo ao pedido de indenização formulado pela Defensoria Pública do Estado do Mato Grosso do Sul, no qual se alega a violação do princípio da dignidade humana, bem como a consequente obrigação do Estado de construir novos presídios com “condições dignas” para o cumprimento de penas de reclusão; a proposta formulada pelo ministro Luís Roberto Barroso de remição de dias da pena, ao invés do pagamento de indenização pecuniária por danos morais à pessoa privada de liberdade que cumprir pena em presídios com condições degradantes (RE 580252).

Estado de coisas fora do lugar (?)

Ainda há tempo de se “recolocar” o “Estado de Coisas Inconstitucional” em seu devido lugar