Leonardo Corrêa

Bradson Camelo

Grandes empresas mundiais têm feito muito alarde sobre as suas boas intenções e ações. Elas não querem mais serem vistas apenas como maximizadoras de valor para os seus acionistas.
Elas almejam um alcance muito maior, influenciando questões relacionadas ao meio ambiente, preocupações sociais, e de governança corporativa. É o que se chama, globalmente, de ESG (Environmental, Social and Corporate Governance). Será que essas promessas de “bom” comportamento geram uma obrigação para as empresas?
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Para responder a essa indagação, contudo, precisamos começar com outra: por que as empresas se comprometem a esse padrão de comportamento? Simples, há um movimento crescente no mercado que vêm exigindo esse comportamento.
Em pesquisa realizada pela KPMG, restou demonstrado que “o consumidor brasileiro se preocupa com os aspectos socioambientais e de governança das empresas, na hora de decidir por uma compra. Não somente isso, o brasileiro também é mais preocupado com o <a href="https://exame.com/esg/">ESG </a>do que cidadãos de outros países.”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>(g.n.) Confira-se mais esse trecho:
“A pesquisa ouviu 75 mil consumidores de 12 países entre maio e setembro do ano passado. Para um quarto deles, ao menos um fator ESG é importante e 16% consideram relevante o aspecto de consciência social das marcas. É nesse grupo que os brasileiros se destacam. Entre 2019 e 2020, aumentou em 9% a presença de brasileiros entre os mais preocupados com os aspectos socioambientais das empresas.’” (g.n.)
Com relação à força de trabalho, uma pesquisa da Robert Half noticiada pela “IstoÉ Dinheiro” é claríssima:
“A lista de atributos e benefícios que uma companhia precisa oferecer para atrair os bons candidatos que deseja ter em seu quadro de funcionários ganha ares mais complexos. De acordo com o Índice de Confiança Robert Half, obtido com exclusividade pela DINHEIRO, 83% dos profissionais consultados (RH, executivos empregados e desempregados) apontam que um fator importante para aceitar uma oferta de trabalho é a empresa possuir boas iniciativas ESG (ambiental, social e de governança). “É perceptível que a adoção das práticas ESG como fator de competitividade na atração e retenção de talentos vem se fortalecendo ao longo dos anos.”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> (g.n)
Além disso, alguns estudos mostram<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, inclusive, o impacto benéfico da adoção generalizada de ESG para o crescimento econômico no curto e no longo prazos, além de magnificar o valor de mercado das ações de empresas que aderem a esse movimento.
Logo, agir de forma socialmente responsável, preocupando-se com o meio ambiente e mantendo uma governança corporativa ética torna-se algo capaz de influenciar drasticamente as vendas, a aquisição de talentos e o valor da própria empresa<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. É justamente por essa razão que empresas fazem de tudo para mostrar que não são movidas apenas pelo lucro.
Do ponto de vista econômico, podemos ter um sério problema de informação assimétrico, pois o mercado (seja consumidor, investidor ou de trabalho) têm informações distintas da empresa. Essa falha de mercado é conhecida como risco moral (moral hazard), pois a empresa tem um incentivo para aumentar sua exposição ao risco porque não suporta todos os custos dessaconduta.
Sob as lentes da economia da informação, uma das formas para solucionar esse problema é criar mecanismos para responsabilizar quem detém a informação para que seu comportamento seja no mesmo sentido do que foi sinalizado. Isso ocorre com o pagamento de franquia no mercado de seguro, com a coparticipação nos planos de saúde. Então surge mais uma pergunta: como poderíamos fazer para reduzir a assimetria sobre o cumprimento dos códigos de ESG?
<blockquote class="jota-article__eye">O ponto chave da questão é se esse comportamento ESG gera obrigações para as empresas.</blockquote>
Noutras palavras, uma empresa pode levantar essas bandeiras, que incrementam as suas vendas e angariam talentos, mas, na prática, agir de forma diferente? Qual seria a solução jurídica para criar os incentivos corretos e corrigir o risco moral?
Há alguns aspectos relevantes. Tanto a postura ESG como os Códigos de Ética das empresas constituem declarações unilaterais de vontade que vinculam as empresas.Pois bem. As comunicações socias das empresas informando atividades ESG quando, na prática, elas agem de forma diversa, implicam em evidente propaganda enganosa. Nesse sentido, o CDC deve ser aplicado. Afinal de contas, o consumidor está sendo induzido em erro, por falta de informação suficiente.
Além disso, a tutela da confiança e a proibição dos comportamentos contraditórios são tratadas pelo direito, notadamente no artigo 187 do Código Civil. E se aplica tanto para os consumidores quanto para os jovens talentos que foram seduzidos por mensagens corporativas que não correspondem à realidade. Esse dispositivo legal foi positivado para criar instituições sólidas de mercado, baseadas na confiança.
Não fosse só por esse aspecto, as posturas ESG e os Códigos de Ética, invariavelmente, estão alinhados aos Direitos Humanos e aos Direitos Fundamentais<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. Portanto, elas devem ser entendidas como aceitação da aplicação horizontal dos referidos direitos (Humanos e Fundamentais).
Desta forma, vê-se que o ordenamento jurídico não compactua com o comportamento da empresa que se “vende” como ESG; mas, na prática, não incorpora esses valores na sua função de maximização de resultados. Sendo assim, de duas, uma: ou a empresa deveria ser proibida de alardear suas práticas ESG; ou, suas práticas meramente maximizadoras devem ser avaliadas pelo poder judiciário de forma mais apurada.
Se a empresa tiver um Código de Ética, por exemplo, ele precisa servir de base interpretativa para seus atos jurídicos – inclusive os contratos (na linha do § 2º do artigo 113 do Código Civil). A conclusão lógica, portanto, é que – por vontade própria – a empresa assume deliberadamente uma postura que a obriga perante toda a sociedade.
E, portanto, ela estará obrigada a agir de acordo. Vale reforçar que não se está defendendo a obrigatoriedade de adesão a programas de ESG, mas, tão somente, que as informações do mercado sejam o mais próximo possível da realidade.
Desta feita, caso, e.g., os contratos de uma empresa possuírem cláusulas prejudiciais a contraparte, elas deverão ser interpretadas à luz do Código de Ética e das condutas ESG. Ambos devem ser diretrizes interpretativas. E isso está perfeitamente alinhado como artigo 113 §, 1º do Código Civil, incluído pela Lei de Liberdade Econômica, e com a lógica da economia da informação.
ESG veio para ficar. Mas caberá aos operadores do direito e à doutrina definir se a sigla vai se tornar apenas uma propaganda corporativa ou se será algo sério. Se ficar só no discurso, sem ação, seria importante determinar que as empresas prestem informações verídicas sobre suas práticas anti-ESG de modo a evitar que o consumidor e a sociedade sejam enganados.
A assimetria informacional (descompasso entre as atuações e o prometido) é uma das mais sérias falhas de mercado, merecendo o devido respeito.Por isso, é fundamental reconhecer o poder vinculante impedindo que as empresas se comportem de forma oportunista.
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}, 3000);
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1] </a>Disponível em: &lt;https://invest.exame.com/esg/o-esg-importa-para-o-consumidor-brasileiro-a-kpmg-diz-que-sim&gt;.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em: &lt;https://www.istoedinheiro.com.br/esg-como-fator-de-atracao-de-talentos/&gt;.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Diaye, MA., Ho, SH. &amp; Oueghlissi, R. ESG performance and economic growth: a panel co-integration analysis. Empirica (2021). Disponível em: &lt;https://doi.org/10.1007/s10663-021-09508-7&gt;.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> “(...). Mas o ponto é que algumas empresas são anti-ESG pela natureza do negócio, e estão sendo de certa maneira negligenciadas. Ninguém quer, elas caem de preço ou não sobem”, disse Aché, sem citar exemplos.” Disponível em: &lt;<a href="https://braziljournal.com/para-a-squadra-a-bolha-das-fake-techs-estourou">https://braziljournal.com/para-a-squadra-a-bolha-das-fake-techs-estourou</a>&gt;.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Definição de ambos pelo ministro Luiz Roberto Barroso: “Aqui é o momento oportuno para uma nota terminológica. Direitos humanos são uma combinação de conquistas históricas, valores morais e razão pública que, fundados na dignidade da pessoa humana, visam à proteção e ao desenvolvimento das pessoas, em esferas que incluem a vida, as liberdades, a igualdade e a justiça. E – por que não? – também a busca da felicidade. São direitos dotados de fundamentalidade material e que têm uma dimensão jusnaturalista, não dependendo, para sua validade, de institucionalização, positivação ou mesmo efetividade social. Eles são, portanto, pré e supraestatais, e funcionam como medida de legitimidade do próprio ordenamento jurídico do Estado. Não são concedidos, mas reconhecidos. Sua entrada na cena política se deu com as declarações de direitos do final do século XVIII, já referidas. Em meados do século XX, foram expressamente contemplados na Carta das Nações Unidas (1945), que veio “reafirmar” o seu caráter de direitos morais preexistentes, e na Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), que “proclama” sua pretensão de universalidade. A estes seguiram-se diversos outros documentos internacionais.
Os direitos fundamentais, por sua vez, são os direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico doméstico. Significam a positivação, pelo Estado, dos direitos morais das pessoas. Isto se dá por previsão expressa ou implícita no texto constitucional, ou no chamado bloco de constitucionalidade.” Barroso, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo (p. 525). Editora Saraiva. Edição do Kindle.

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JOTA

Será que promessas de "bom" comportamento geram uma obrigação para as empresas?

ESG e responsabilidade civil: como corrigir uma assimetria de informações

Será que promessas de "bom" comportamento geram uma obrigação para as empresas?