Rodrigo Luís Kanayama
A crise fiscal proporcionou momentos inéditos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Antes intocáveis, certas normas jurídicas foram reinterpretadas, sobretudo mediante o exercício da atividade de conciliação pela Corte Constitucional. Como resolver conflitos institucionais que envolvam recursos financeiros escassos?
É amplamente sabida a condição precária das finanças de Estados-membros. O caso notório é o do orçamento público do Estado do Rio de Janeiro, que possui dificuldades que vão desde o pagamento dos servidores públicos até a aquisição de armamentos para a polícia. Outros Estados enfrentam situações menos periclitantes, mas não menos preocupantes. Rio Grande do Sul, Paraná, Minas Gerais tiveram problemas, assim como tantos outros descumpriram a Lei de Responsabilidade Fiscal.
Acompanhante da crise fiscal é a crise política. Na falta do dinheiro, nascem conflitos entre poderes e órgãos do Estado. O Poder Executivo digladia com o Poder Judiciário, com a Defensoria Pública, com o Ministério Público. Afinal, compete ao Poder Executivo a liberação das verbas (em forma de duodécimos até o dia 20 de cada mês – art. 168 da Constituição – e nos termos da Lei Orçamentária Anual), ainda que todos possuam autonomia orçamentária-financeira. O mediador dos conflitos será a arena do Poder Judiciário, que terá de dirimir os embates financeiros. Fará escolhas difíceis, porque, ainda que a Constituição da República tenha estabelecido a acima dita autonomia, não há como superar o fato da escassez.
Nesse contexto, chamou atenção da comunidade jurídica e dos meios de comunicação o julgamento pelo STF do Mandado de Segurança 34.483, impetrado em 27 de dezembro de 2016 pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em face do Governador do Rio de Janeiro. No writ, o Tribunal de Justiça requereu que “liminarmente, seja concedida a ordem para determinar ao Governador do Estado do Rio de Janeiro que proceda ‘ao repasse integral de seu duodécimo orçamentário (…) sempre até o vigésimo dia de cada mês’”, com suporte no art. 168 da Constituição.
Em 22 de novembro de 2016, a liminar, sob relatoria do ministro Dias Toffoli, foi parcialmente concedida pela 2ª Turma, por unanimidade, determinando ao Governo do Rio a entrega dos duodécimos ao Tribunal, mas da seguinte forma:
[Fica] “facultado ao Poder Executivo do referido Estado-membro proceder ao desconto uniforme de 19,6% (dezenove inteiros e seis décimos por cento) da Receita Corrente Líquida prevista na Lei estadual nº 7.210/2016 (LOA – Lei Orçamentária Anual) em sua própria receita e na dos demais Poderes e órgãos autônomos, ficando ressalvada, além da possibilidade de eventual compensação futura, a revisão desse provimento cautelar caso i) não se demonstre o decesso na arrecadação no “relatório detalhado com todos os recursos que compõem a Receita Corrente Líquida” – o qual o Poder Executivo se comprometeu a encaminhar à ALERJ no prazo de até 30 (trinta) dias da publicação da Lei estadual nº 7.483/2016 -; ou ii) não se confirme o decesso no percentual projetado de 19,6% (dezenove inteiros e seis décimos por cento) em dezembro/2016, também mediante ‘relatório detalhado com todos os recursos que compõem a Receita Corrente Líquida’, ao qual, em todos os casos, deve ser conferida a mais ampla transparência e publicidade, nos termos do voto do Relator Min. Dias Toffoli.
Na decisão, o ministro relator destacou a necessidade de se chegar a uma “solução conciliatória para o quadro fático revelado pelas dificuldades declaradas pelo Estado do Rio de Janeiro em suas finanças”, bem como a possibilidade de audiência de conciliação. Também ponderou o fato de existirem precedentes sobre a obrigação da transferência integral dos duodécimos (MS 21.450/MT, 22.384/GO, 23.267/SC e AO 311/AL – incluo a ADPF 339 ao rol citado pelo Relator).
Citou o MS 31.671/RN, no qual o Plenário, em sede cautelar (em 2013), julgou pela ponderação da “necessidade de se adequar a previsão orçamentária à receita efetivamente realizada/arrecadada pelo Poder Executivo para fins do direito ao repasse dos duodécimos aos demais Poderes e órgãos autônomos, sob o risco de se chegar a um impasse em sua execução”. Salientou que, com a suspensão de dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal na ADI 2.238/DF, especificamente o art. 9º, §3º, o Poder Executivo, na omissão ao contingenciamento dos demais poderes, não poderá o fazer por conta própria, restando apenas a competência de auto contingenciamento do próprio Poder. Demonstrou, com esteira nos pleitos do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que a falha na transferência dos duodécimos prejudica a previsibilidade das contas do Poder, dificultando a gestão.
Em seguida, o Tribunal de Justiça, em petição, informou ao relator min. Dias Toffoli que o Governo ainda não cumprira a decisão e, em 29 de novembro de 2016, o ministro relator determina que o Governo comprove os repasses, conforme deliberado pela Turma. O Governo afirma, em outra petição, que não vem podendo cumprir a liminar em razão das medidas constritivas do Poder Judiciário de primeiro grau (8ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro), para pagamento de verbas outras (alimentares para servidores, por exemplo). O ministro relator determina, no dia 1º de dezembro, a suspensão das constrições (a decisão foi reiterada em 2 de dezembro) e agendou audiência de conciliação para dia 7 de dezembro. Adiante, em 13 de dezembro, a Turma referenda o Termo de Conciliação:
“(…) ficando extinto o processo com julgamento do mérito (art. 487, III, b, do CPC), com a subsistência dos efeitos dos provimentos cautelares deferidos nos autos, ficando paralisadas as medidas restritivas nas contas do Tesouro do Estado do Rio de Janeiro e de suas autarquias ordenadas em todas as ações judiciais movidas por servidor ou entidade de direito privado perante Juízo da 8ª Vara de Fazenda Pública do Rio de Janeiro, na defesa de prerrogativa de ordem jurídico-institucional de realização do orçamento, seja com fundamento no repasse de duodécimo – relativamente aos servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário e demais órgãos autônomos -, seja na gestão do orçamento próprio do Poder – quanto aos servidores do Poder Executivo -, no período de vigência do acordo celebrado, nos termos do voto do Relator”.
Em 31 de março de 2017, por descumprimento do acordo, e após pedido do Tribunal de Justiça, o ministro relator determinou o arresto, nas contas do Tesouro do Estado do Rio de Janeiro, da diferença não repassada em duodécimos. O mesmo ocorreu em 26 de abril e 26 de maio, em outras decisões.
Ao final de 2017, Governo e Tribunal de Justiça peticionaram no mesmo Mandado de Segurança para que fosse homologado novo acordo (“para viabilizar o uso de parcela do Fundo Especial do Tribunal de Justiça (FETJ) para pagamento do 13º salário de servidores do Poder Judiciário e magistrados, ativos e inativos, e pensionistas de magistrados…”). Com algumas ressalvas, o ministro relator homologou o acordo entabulado pelas partes. O processo encontra-se arquivado, aguardando manifestação quanto ao cumprimento do acordo.
Todo o imbróglio judicial levanta duas importantes questões: (a) a conciliação entre Poderes do Estado (b) a escassez de recursos financeiros e a apreciação das consequências concretas das decisões judiciais;
(a) a conciliação entre Poderes do Estado
O Supremo Tribunal Federal, ao convocar audiência de conciliação entre Poderes do Estado, abre campo que perpassa as decisões judiciais. Em vez de aplicar diretamente o art. 168 da Constituição, propõe que, em razão das restrições orçamentárias, se mitigue o dispositivo constitucional a fim de se permitir a sobrevivência do Estado. A Constituição, nesse caso, não será cumprida por verdadeira impossibilidade fática (e, observe-se, o comando do art. 168 é claro e foi preservado na ADI 2.238/DF).
(b) a escassez de recursos financeiros e a apreciação das consequências concretas das decisões judiciais
Com a eclosão da crise recente, os Tribunais passaram a enfrentar cenários que antes inexistiam. Como será a solução judicial para casos que dependam de recursos públicos, recursos que não existem no Tesouro? Emissão de moeda ou endividamento não são respostas juridicamente adequadas. Majoração de alíquotas de tributos em momentos de crise econômica não serão prudentes ou eficazes. E nem sempre contingenciamento de despesas será possível.
Novos obstáculos à gestão pública nascem a partir da profunda crise recente das finanças dos Estados, crise que se soma à das finanças da União. O Poder Judiciário terá que aprender a lidar com as modernas dificuldades e deverá aceitar que recursos financeiros são escassos. De fato, será o Judiciário o agente (o terceiro) que mediará os conflitos políticos e econômicos entre Poderes do Estado decorrentes da recente crise fiscal.