Opinião & Análise

Reforma Trabalhista

Equivocada limitação da abrangência do ‘prêmio meritocrático’

Qual a justificativa para que o prêmio meritocrático seja excluído do salário de contribuição apenas do empregado?

Imagem: Pixabay

Em artigo anteriormente divulgado1, apresentamos nossos comentários sobre a instituição do “prêmio meritocrático” pela reforma trabalhista (Lei nº 13.467/17), através da alteração dos §§ 3º e 4º do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho e também do art. 28, § 8º, “a”, e § 9º, “z” da Lei nº 8.212/91 que instituíram a sua exclusão do salário-de-contribuição, base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Naquela oportunidade, consignamos a insegurança jurídica dos empregadores na utilização desse instituto, em razão da inexistência de posicionamento dos órgãos administrativos e, principalmente, da jurisprudência sobre as alterações da reforma trabalhista, tendo em vista a novidade e complexidade da alteração legislativa2.

A Receita Federal incorporou as mudanças da legislação trabalhista e de custeio previdenciário através da Instrução Normativa RFB nº 1867, de 25 de janeiro de 2019, que alterou disposições da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, que regulamenta a tributação previdenciária.

Destaca-se a alteração do artigo 58 da IN nº 971/09, que absorveu as exclusões das verbas pagas pelo empregador a título de auxílio alimentação, prêmios, ajuda de custo, diárias para viagens, plano de saúde, do campo de incidência da contribuição previdenciária, delimitando a sua vigência a 10 de novembro de 2017, data da entrada em vigor da Lei nº 13.647/17.

Por meio da inclusão do §3º no artigo 58 da IN nº 971/09, foi introduzido o conceito de prêmio, nos seguintes termos: § 3º Para fins do disposto no caput, consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. ”

Ao limitar a exclusão do prêmio meritocrático do salário de contribuição àqueles casos em que a verba é paga pelo empregador aos seus empregados, a Receita Federal desconsiderou a aplicação da alínea “z”, § 9º, do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 aos contribuintes individuais; caso, por exemplo, dos diretores estatutários.

O artigo 28 da Lei nº 8.212/91 define o salário de contribuição para as três categorias de segurados: empregado, doméstico e individual. Já o §9º do mesmo artigo dispõe que “não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente”, e entre as rubricas que expressamente exclui da base de cálculo das contribuições previdenciárias sobre a remuneração, elenca em sua alínea “z”, incluída pela Lei nº 13.467/17, os “prêmios e os abonos”.

O prêmio a que se refere a citada alínea “z” é exatamente o prêmio meritocrático previsto nos §§ 3º e 4º do artigo 457 da CLT, uma vez que se trata da sua transposição da lei da reforma trabalhista, para a norma de custeio previdenciário.

As exclusões previstas no §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 limitam a abrangência do salário-de-contribuição, que apesar de especificamente se referir à base de contribuição do segurado, inequivocamente também se aplicam à base de cálculo das contribuições das empresas sobre a remuneração3. Da mesma forma, a base de incidência da contribuição das empresas sobre a remuneração é a mesma para o segurado empregado e os contribuintes individuais4.

Tanto que a alínea “z” do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 não limitou a exclusão do prêmio do salário-de-contribuição à remuneração do segurado empregado. A interpretação correta, tendo em vista a integridade do sistema, é a de que o prêmio meritocrático, previsto no artigo 457 da CLT, não integra a base de cálculo da contribuição das empresas, seja este pago a segurado empregado ou a contribuinte individual. Caso contrário, haverá expressa violação à isonomia tributária, consagrada no inciso II do artigo 150 da Constituição5.

A situação do empregado e do contribuinte individual é a mesma enquanto segurados obrigatórios da previdência social, inexistindo qualquer justificativa razoável para que a base de cálculo da contribuição da empresa, sobre a remuneração paga a ambos seja diferente. Qual a justificativa para que o prêmio meritocrático seja excluído do salário de contribuição apenas do empregado? Porque o prêmio pago a um diretor empregado não integraria a referida base de cálculo, enquanto para um diretor estatutário haveria tal incidência? Não existem razões fundadas em capacidade contributiva ou extrafiscalidade que justifique esse discriminem, não sendo também hipótese de aplicação do disposto no §9º do artigo 195 da CF.

Já na conclusão da SC nº 151/19, a Receita Federal formaliza o seu entendimento dos pressupostos de configuração do “prêmio meritocrático”: 36.3. Os prêmios excluídos da incidência das contribuições previdenciárias: (1) são aqueles pagos, exclusivamente, a segurados empregados, de forma individual ou coletiva, não alcançando os valores pagos aos segurados contribuintes individuais; (2) não se restringem a valores em dinheiro, podendo ser pagos em forma de bens ou de serviços; (3) não poderão decorrer de obrigação legal ou de ajuste expresso, hipótese em que restaria descaracterizada a liberalidade do empregador; e (4) devem decorrer de desempenho superior ao ordinariamente esperado, de forma que o empregador deverá comprovar, objetivamente, qual o desempenho esperado e também o quanto esse desempenho foi superado.” 

O posicionamento da RFB está em linha com o entendimento que exteriorizamos em nosso artigo anterior de que, para a configuração do “prêmio por desempenho extraordinário”, a empresa deverá demonstrar objetivamente qual o desempenho esperado e também o quanto esse foi superado na situação concreta. Todavia, essa é uma análise casuística que certamente gerará divergência entre fisco e contribuintes.

Mas questão que deverá gerar mais conflito se refere ao entendimento fiscal de que os valores pagos, a título de prêmio, para se adequar às previsões legais de exclusão do salário de contribuição, não poderão decorrer de obrigação legal ou de ajuste expresso, hipótese em que restaria descaracterizada a liberalidade do empregador”.

Trata-se de interpretação equivocada, que limita artificialmente a eficácia da Lei nº 13.467/17, esvaziando fortemente o caráter de indução de meritocracia objetivado pela reforma trabalhista.

A expressão “liberalidade”, prevista no §4º do artigo 457 da CLT, refere-se a não obrigatoriedade na instituição de uma política de premiação, devendo ser essa uma decisão espontânea de cada empresa, que poderá ou não instituir a possibilidade de recebimento de um plus não previsto originalmente, para remunerar exclusivamente o desempenho extraordinário.

Instituída uma política de premiação estará cumprido o requisito da liberalidade. Passa-se, então, para outra etapa, a relação jurídica entre empresa e aquele legitimado a poder cumprir os seus requisitos. O empregador passa a ser obrigado a cumprir o pactuado e pagar a premiação, caso ocorra o desempenho extraordinário, anteriormente estipulado.

No §4º do artigo 457 está previsto que o pagamento do prêmio decorrerá de “liberalidade” do empregador, mas não está consignado que essa “liberalidade” não pode ser anteriormente formalizada. Pelo contrário, como o objetivo da reforma trabalhista é incentivar a produtividade e a meritocracia, o caráter indutor do “prêmio meritocrático” pressupõe ou, pelo menos, justifica a sua prévia pactuação, via a instituição de política de premiação pela empresa.

Caso contrário, a norma teria vedado, expressamente, a prévia pactuação do prêmio ou vinculado o seu pagamento a conduta “espontânea” da empresa. O que não ocorreu. Tanto que, no que se refere à “gorjeta”, o §3º do artigo 457 expressamente vinculou a sua natureza à “espontaneidade” do pagamento pelo cliente, estendendo essa natureza quando do pagamento de adicional instituído pela empresa, para distribuição aos seus empregados.

A norma poderia ter vinculado o prêmio a pagamento “espontâneo” da empresa, mas o vinculou ao conceito de “liberalidade”, que indica pagamento não obrigatório, nos termos da relação de trabalho originalmente pactuada entre as partes, mas que pode ser formalizada e prevista.

Um dos objetivos da reforma trabalhista6 foi, exatamente, o de afastar a denominada “corrente objetivista” do direito do trabalho, permitindo e incentivando os empregadores premiar o desempenho extraordinário, sem a insegurança jurídica sobre a integração ou não dessa verba à remuneração e ao salário de contribuição.

A Lei nº 8.212/91 excluiu, na alínea “z” do §9º do seu artigo 28, o “prêmio” do salário de contribuição, não fazendo vinculação da sua exclusão ao fato deste ser ou não previamente acordado. Situação diferente das gratificações, cuja exclusão prevista no item 7 da alínea “e” do mesmo parágrafo e artigo, está vinculada à “eventualidade” (ganhos eventuais).

Não se argumente, por outro lado, que a limitação trazida pela interpretação da Receita Federal seria justificável como meio de coibir eventuais tentativas, em situações concretas, de extrapolação do objetivo da norma, com a substituição de parcelas salariais pelo pagamento de valores a título de prêmio. Tal situação é coibida pela própria legislação, ao vincular o pagamento do “prêmio meritocrático” ao desempenho superior ao ordinário. Tal pressuposto legal impede que se intente o pagamento de trabalho vinculado ao desempenho normal, via prêmio.

Tratando-se, portanto, de pagamento de prêmio decorrente de desempenho extraordinário, que não tem a natureza de remuneração do trabalho ordinariamente contratado, o fato deste decorrer de prévia “política de premiação” não desconfigura a sua natureza, estando o mesmo abarcado pelo que dispõe os §§2º e 4º do artigo 457 da CLT e na alínea z” do §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, sendo equivocada e ilegal a tentativa de restringir o alcance da legislação por mera interpretação, que é contrária à sua interpretação literal, sistêmica e literal.

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2 Naquela oportunidade, já vislumbrando o risco de novas divergências interpretativas, vaticinamos: “A reforma trabalhista, neste ponto, buscou incentivar a meritocracia e o incremento da produtividade do trabalhador brasileiro, ao reduzir o custo para o empregador na instituição de premiação por desempenho. Espera-se que a interpretação das autoridades fiscais e da jurisprudência sejam consentâneas com esses objetivos e com a vontade do legislador, exteriorizada no texto normativo. ”

3 Ibrahim, Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 23ª edição – Rio de Janeiro: Impetus, 2018, p. 281.

4 A única diferença na incidência é a de que a contribuição ao RAT somente incide sobre as contribuições dos segurados empregados.

5 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

6 Um dos objetivos da reforma trabalhista foi, exatamente, o de afastar a denominada “corrente objetivista” do direito do trabalho, permitindo e incentivando os empregadores premiar o desempenho extraordinário, sem a insegurança jurídica sobre a integração ou não dessa verba à remuneração e ao salário de contribuição. Cite-se trecho do projeto de lei da reforma trabalhista: PROJETO DE LEI 6.787, DE 2016 – Altera o DL 5.452, de 1º de maio de 1943 – Consolidação das Leis do Trabalho, e a lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, para dispor sobre eleições de representantes dos trabalhadores no local de trabalho e sobre trabalho temporário, e dá outras providências. Autor: PODER EXECUTIVO Relator: deputado ROGÉRIO MARINHO(…) Art. 457 A jurisprudência dos tribunais trabalhistas entende que benefícios pagos com liberalidade pelo empregador integram o salário do empregado, sobre ele incidindo encargos trabalhistas e previdenciários. A nossa intenção com a mudança proposta ao art. 457 é a de permitir que o empregador possa premiar o seu funcionário sem que isso seja considerado salário. É o caso, por exemplo, de reclamações comumente ajuizadas em que se requer a incorporação ao salário de um prêmio por vendas – uma viagem ou determinado objeto. O efeito concreto disso é a retração do empregador, que evita conceder esses prêmios sob o risco de vê-los incorporados ao salário, caracterizando um claro prejuízo aos empregados. Além disso, acrescentamos uma definição do que é prêmio de forma a sanar as inúmeras divergências jurisprudenciais e doutrinárias existentes e que dificultam o pagamento desse tipo de liberalidade.


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