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João Paulo Rodrigues de Castro

Os enunciados – atualmente editados por diversas corporações – são necessários para dar conta da dinamicidade do direito, mas deveriam ser criados por decreto presidencial, com iniciativa do Ministro da Justiça, a quem caberia filtrar os projetos de atualização legislativa. A proposta, confessadamente “ de lege ferenda”, é de Philipp Heck, e foi proclamada na notória conferência pronunciada em Tübingen<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote1sym" name="sdendnote1anc">i</a>,1912, onde lançadas as bases da denominada “jurisprudência dos interesses”. Em tempo de crise própria à democracia, na qual avultam demandas com respostas difíceis<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote2sym" name="sdendnote2anc">ii</a>; é questionável se não seria o caso de retomar a proposta de atualização legislativa suscitada por Heck. 
Ao contrário do que aparenta, Heck não propunha o esvaziamento do poder legislativo. Seu projeto de atualização está baseado na distinção entre problemas legislativos políticos e apolíticos. Os políticos, em relação aos quais o legislador não encampou o interesse de determinado grupo, deveriam permanecer no parlamento, e mantidos sem alteração alguma. Os apolíticos, por sua vez, configuram problemas de erros legislativos, moldados por influência da escola clássica, que prezava ser institucionalista em vez de teleológica. Dependem de solução técnica, e seriam melhor solucionados administrativamente. Segundo Heck, nesse campo último, ação alguma é esperada do poder legislativo. Referem-se a temas em geral pouco relevantes, notadamente de direito privado, sem qualquer vontade política na deflagração do processo legislativo pertinente; forjando estado de anomia rapidamente estabilizado pelos enunciados gestados por corporações Brasil afora. 
O exemplo de problema apolítico, levantado pelo próprio Heck, tem a ver com o poder vinculatório da oferta. Se o ofertante (não empresário) estipula que se obriga pela oferta por oito dias, com poder revocatório expresso, mas retira dentro do prazo, enquanto o destinatário envia sua aceitação, cruzando-se as comunicações; o que fazer? Quem oferta tem direito de desistir, pois a faculdade constava na estipulação (“mutatis mutandis”, art. 429, parágrafo único, do CC). Por outro lado, o aceite foi dado dentro do prazo, vinculando o proponente (art. 431 do CC). Quid iuris? 
Segundo Heck, sequer a consulta ao digesto salvaria o jurista, pois a fonte romana não previa a contratação entre ausentes. Com a ajuda de conceito extraído da contratação entre presentes, pode-se conjecturar que o dogma da dupla vontade impediria a manutenção do acordo, pois rigorosamente houve desistência do ofertante. Todavia, a existência de interesse comercial impõe a preservação da oferta, da palavra afiançada, primando pela segurança jurídica, inerente ao mercado. O destrinche do enigma não se deduz de regra jurídica nem de conceito extraído da ciência jurídica (jurisprudência dos conceitos); e carece de relevo político para a pauta legislativa. Quanto à solução, ausente tomada de posição do legislador por um dos contratantes – pois não se pode inferir que o Parlamento prefira um dos polos em disputa privada –, o juiz deveria procurar a resposta na sociologia. 
Se devemos sair da raia jurídica para resolver os “problemas jurídicos apolíticos”; o melhor, segundo Heck, seria delegar a função formalmente ao poder executivo, eleito pelo povo, em vez de permanecer com o poder silencioso das corporações. Afinal, falta ao parlamento vontade política para resolver aporias no sistema jurídico. Além disso, a demora no processo legislativo favorece a solução institucional de Heck: entre a sonhada utopia democrática do parlamento, cujos produtos são demorados, ficamos com o segundo elemento mais democrático do regime, o poder executivo; eleito pelo povo, rápido e público. Conquanto a proposta reavive o decreto autônomo; não propugna sua sobreposição à lei vindoura com o mesmo tema. Uma vez criada, a lei suspenderia a eficácia do decreto inovador. Os enunciados normativos, por sua vez, implicam o avanço da tecnocracia, o que não é saudável para a democracia. Como alerta Bobbio: “Tecnocracia e democracia são antitéticas: se o protagonista da sociedade industrial é o especialista, impossível que venha a ser o cidadão qualquer”<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote3sym" name="sdendnote3anc">iii</a>. Some-se a isso a ausência de publicidade em congressos onde celebradas jornadas de enunciados, muitas delas beira-mares, no que se ressuscita outra reminiscência do antigo regime, o “poder invisível”, em que decisões impactantes são tomadas longe dos olhos do cidadão, instaurando-se efetivamente um duplo estado, segundo a expressão de Alan Wolfe<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote4sym" name="sdendnote4anc">iv</a>. Déficits democráticos dos dois lados; pois, a rigor, a criação do direito ocorre em qualquer cenário fora do parlamento; o fato é que a proposta de Heck não pode ser estancada com base no atual estado de coisas, impregnado também de forte ranço autoritário.
E por que a discussão de Heck perdeu força, pelo menos como estalo para um debate, que se suporia amplo no regime democrático? A razão mais premente é a transfiguração da teoria de Heck por ele mesmo, por conta de sua adesão ao nazismo. Como acentua Maria José Garcia Salgado, a jurisprudência dos interesses, na sua forma original, era em toda contrária a ser adaptada pelos nazistas, pois estabelecia como primado do método a busca pelo interesse privado protegido pelo legislador, para só então, no vazio normativo, descambar em interesses totalizantes.Após algum agrado do sistema hitlerista, inclusive com o recebimento da medalha Goethe de arte e ciência pelas mãos do próprio führer, Heck trocou a prevalência do interesse privado pelo interesse da comunidade, interpretação de sua obra rechaçada mais de uma vez no âmbito teórico pelo autor, antes da ascensão de Hitler ao poder. A maquiagem tornaria supérflua sua teoria, confundindo-a com diversas outras propostas sociológicas de teoria da decisão judicial, com muito mais rigor metódico inclusive, como a escola de livre investigação, também denominada de científica, de Geny (não confundir com escola do direito livre, anárquica e juvenil, que despreza inclusive a lei)<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote5sym" name="sdendnote5anc">v</a>. Ainda que diversos teóricos do direito, como Mezger e Schmitt, tenham aderido ao nazismo, e preservado o legado no pós-guerra, com doutrinas meramente adaptáveis ao regime hitlerista; o mesmo não ocorreu com Heck; o que justifica o esquecimento de sua proposta original, arquitetada bem longe do holocausto<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote6sym" name="sdendnote6anc">vi</a>. 
<a name="_GoBack"></a> Outra razão para o esquecimento de Heck é o aparecimento de teorias conservadoras do direito, assim entendidas as que fortalecem o campo das normas jurídicas, acarretando em último passo a não discussão sobre alternativas institucionais à criação do direito fora do legislativo. Como alerta Garcia Amado<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote7sym" name="sdendnote7anc">vii</a>, pela voz de diversos outros grandes jusfilósofos, o grande legado de Robert Alexy é a conciliação entre a jurisprudência dos valores de Heck com o moralismo de Dworkin, tudo sob a capa normativista de Kelsen. Os princípios são comandos a serem otimizados, normas jurídicas, em vez dos interesses vivificados de Heck, pertencentes ao mundo do ser. A colidência entre princípios (interesses vivificados para Heck; do mundo do ser, e que não configuram norma jurídica para Kelsen, pois não são redutíveis a enunciados do tipo “se... então”) configuram dilemas normativos, jurídicos, e, por isso, resolvidos pelos juízes. Quanto a Dworkin, a famosa lei de colisão alexiana – ainda que traduzida em fórmula matemática – moraliza o juízo de precedência, e o próprio direito, na linha pós-positivista inaugurada pelo jurista norteamericano. Controvérsia à parte sobre ser Alexy um impostor intelectual, o fato é que a teoria do autor germânico normativiza o conflito de interesses “vivificados” heckiano, juridicizando conflitos de fato, aumentando a ficção em torno da completude do direito. Se tudo é direito, tudo vira declaração sobre direito. No fim, sobra pouco espaço para discutir alternativas para criar direito fora do parlamento.
Some-se a isso nossa baixa tradição em filosofia analítica e história do direito. O manancial propedêutico certamente permitiria vislumbrar a falta de originalidade na teoria de alexy e a falta de critério lógico para considerar princípios normas jurídicas. O próprio Kelsen refuta a tese de que princípios são normas jurídicas; pois não são redutíveis a um “se..então”. O fato de estar na Constituição não implica que o intérprete deva normatizá-los; mas sim que deveríamos considera-los como “output” exclusivos, estranhos no ninho, não normatizáveis com a mera inserção em diploma legislativo<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote8sym" name="sdendnote8anc">viii</a>. Se Kelsen não é tudo na filosofia analítica, é confessadamente nele em que Alexy baseia sua teoria. Kelsen não vê disputas de princípios como normas jurídicas; e só são solucionadas pelos juízes, ante ao dever irrecusável da magistratura de resolver em definitivo conflitos intersubjetivos. Por outro lado, nosso principal filósofo do direito – Miguel Reale – propugna a teoria tridimensional, que, embora muito esclarecedora sobre ontologia do direito, engata tudo na teoria da decisão – fato, valor e norma – numa mixagem com efeito zero para fim metodológico do ato criacional do direito. Inexiste metodologia da decisão judicial na teoria tridimensional. Em outro campo de batalha, a filosofia hermenêutica veda qualquer interpretação em abstrato da norma jurídica, pois são contrários à entificação, a qualquer método prévio, e, no que nos interessa, a qualquer distinção entre problemas políticos e apolíticos. No fim, o que temos, em que isso dá? Todo o poder aos juízes e reflexão alguma sobre soluções institucionais para criação de direito fora do parlamento. 
Findo o circunlóquio, não seria o caso de voltar a discussão ao primeiro heck, mais liberal, na acepção fidedigna do termo, para resolver o corporativismo jurígeno instaurado entre nós? Tratando-se de um clássico, como recomenda Ítalo Calvino, do também clássico “por que ler um clássico?”, três lições apontam para a resposta positiva: 1) Toda releitura de um clássico é uma leitura de descoberta como a primeira; 2) toda primeira leitura de um clássico é na verdade uma releitura; 3) um clássico é um livro que nunca terminou de dizer aquilo que tinha para dizer.

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<div id="sdendnote1">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote1anc" name="sdendnote1sym">i</a> HECK, Philipp. El problema de la creación del derecho. Granada: Editorial Conares, 1999.
</div>
<div id="sdendnote2">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote2anc" name="sdendnote2sym">ii</a> “(...) ao contrário do que ocorre num sistema autocrático, que está em condições de controlar a demanda por ter sufocado a autonomia da sociedade civil e é efetivamente muito mais rápido na resposta por não ter que observar os complexos procedimentos decisórios próprios de um sistema parlamentar. Sinteticamente: a democracia tem a demanda fácil e a resposta difícil; a autocracia, ao contrário, está em condições de tornar a demanda mais difícil e dispõe de maior facilidade para dar respostas”. Bobbio, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997, p. 59-60.
</div>
<div id="sdendnote3">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote3anc" name="sdendnote3sym">iii</a> Bobbio, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997, p. 67.
</div>
<div id="sdendnote4">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote4anc" name="sdendnote4sym">iv</a> WOLFE, Alam. The Limits of Legitimacy. Political Contradictions of Contemporary Capitalism, The Free Press, New York, 1977.
</div>
<div id="sdendnote5">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote5anc" name="sdendnote5sym">v</a> Para um retrato biográfico, interpretativo e de criação do direito, de Geny, que viveu 98 anos, e morreu um dia antes de seu aniversário; confira a monografia de Beneitez. Geny foi tudo, menos um realista do direito; que, a par do nome da escola, propôs método rigoroso de interpretação e criação do direito, que incluía respeito inclusive a doutrina e a jurisprudência, com preponderância ao legislador, toavia. Para mais, cf.: BERNUZ BENEITEZ, Maria José. François Geny y el derecho: la luta contra el método exegético. Colômbia: Externado, 2006. 
</div>
<div id="sdendnote6">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote6anc" name="sdendnote6sym">vi</a> G. SALGADO, Maria José. La jurisprudência de intereses antes y después del Nacionalsocialismo. Philipp Heck. In: Nazismo, derecho, estado, p. 211-234..
</div>
<div id="sdendnote7">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote7anc" name="sdendnote7sym">vii</a> A nota está posta na entrevista de Garcia Amado a Sifuentes: MOURA SIFUENTES, Francisco m. Contra el neoconstitucionalismo y otros demônios. Entrevista a Juan Antonio Garcia Amado. In: Revista de Ciência Jurídica, vol. 5, n.2, p. 259-276, 2017.
</div>
<div id="sdendnote8">
<a class="sdendnotesym" href="#sdendnote8anc" name="sdendnote8sym">viii</a> Embora Kelsen trate do tema no seu clássico teoria pura do direito, é bem mais rigoroso no debate com Cossio, na Universidade de Buenos Aires. Cf.: KELSEN-COSSIO. Problemas escogidos de la teoria pura del derecho. Buenos Aires: G. Kraft, 1952.
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JOTA

A solução institucional do primeiro Philipp Heck 

Enunciados por decreto ou jornadas de conselhos

A solução institucional do primeiro Philipp Heck