Tiago Gagliano

<blockquote>There's a blaze of light in every word
It doesn't matter which you heard
(…)
I did my best, it wasn't much
I couldn't feel, so I tried to touch
I've told the truth, I didn't come to fool you”
<footer class="jota-article__quote-cite">(“Hallelujah - Leonard Cohen)</footer>
</blockquote>
A prova oral se inicia. A primeira testemunha apresenta uma versão bem encadeada, coerente e absolutamente crível. A segunda, atuando da mesma forma, corrobora o que fora relatado pela primeira; a terceira opera na mesma toada, assim como a quarta. Depoimentos “coerentes, harmônicos e firmes”, como se costuma dizer no já cansado jargão forense. Conclusão: está comprovada a versão dos fatos narrados pelas testemunhas, correto? Não, necessariamente. Infelizmente, a questão não é tão iluminada assim pela clareza solar com que usualmente se compreende.
Já remonta há algum tempo a ideia segundo a qual o ser humano necessita de padrões para obtenção de estabilidade. Isso não é novidade e encontra raízes antropológicas, sociológicas e de outras naturezas, científicas ou não. Ocorre que no direito, em especial no ambiente nababesco da valoração racional da prova, este, digamos, detalhe, passa desapercebido.
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A tendência (biased), quer se queira ou não, será sempre a de que nos acomodemos mais aos padrões, simplesmente porque nos trazem a sensação (falsa, por vezes), de conforto e segurança. E, ao fazê-lo, promove-se um perigoso salto causal rumo à suposta verdade dos acontecimentos<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Vamos com calma. Primeiro os padrões. Há interessantes estudos sugerindo que buscamos padrões por associação (convergência), ou por divergência (dissociação). Dito de outro modo: buscamos padrões quando os buscamos e quando também não atuamos assim, pretensamente procurando divergências. De qualquer modo e em qualquer situação, procuramos estabilidade e segurança, traduzida pela busca de padrões<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Uma vez encontrado o padrão, por convergência ou divergência, estabelece-se uma espécie de conforto mental, uma estabilidade no pensamento e uma sensação de segurança de que aquela versão, corroborada pelos padrões encontrados, representa a verdade.
De fora parte a discussão quanto à existência ou não de verdade no ambiente da premissa fática, a situação é que, encontrado o padrão, dificilmente se apelará ao oposto do salto causal: a análise deontológica (ou axiológica) para valoração do material probatório submetido à apreciação do juiz. Ao contrário, a prova da prova, isto é, a meta-comprovação de que a prova se encontra adequada, estará fixada na própria coerência, coesão, harmonia e firmeza dos depoimentos colhidos. Nada mais equivocado.
Se várias testemunhas apresentaram versões idênticas, assemelhadas ou parecidas de determinados acontecimentos, a única coisa que se pode ter por comprovado a partir desta situação é que, simplesmente, várias testemunhas apresentaram versões idênticas, assemelhadas ou parecidas. Apenas isso. Da mesma maneira, se as testemunhas ofertaram versões totalmente díspares, desconexas ou disparatadas dos mesmos acontecimentos, o que se deve ter por comprovado é apenas e tão somente que as testemunhas apresentaram versões diversas acerca da mesma situação fática. Ponto.
Se, a partir da coerência, harmonia e coesão dos depoimentos, ou, de outro lado, do total ou parcial divergência, você concluiu que, no primeiro caso, a situação ocorreu e no segundo que não, você acabou de promover o salto causal, que ostenta vício na sua forma, substância e metodologia.
Na forma, o salto causal não se sustenta, porque não apresenta qualquer mecanismo de validação, procedimental ou substancial. Simplesmente não se pode, por dedução, indução, ou abdução, comprová-lo, na medida em que representa quase uma crença subjetiva, intuitiva e oriunda de percepções pessoais despidas de embasamento de quaisquer ordens.
Na substância, o salto causal parece ser oriundo de uma simples escolha valorativa. Simplesmente escolherei acreditar nas testemunhas, baseado na coincidência, ou não, dos depoimentos. No fundo, entretanto, não o farei pelo teor dos depoimentos em si, mas pelo fato de que a concatenação, ou não, das dinâmicas ofertadas pelas testemunhas, ultimaram por me passar uma condição de estabilidade que causou conforto e segurança na resolução de determinado caso. É um ato de escolha, puro e simples. E lastreado em elementos mais psicológicos do que jurídicos.
E, finalmente, o salto causal tampouco apresenta metodologia, sob o ponto de vista jurídico, para verificação de consistência, validade ou veracidade. Não há qualquer metodologia prevista no direito positivo para análise da valoração da prova, ou do standard a partir do qual a massa fática deverá ser examinada. Aliás, temos muito a evoluir neste ponto, no ambiente do direito positivo, da jurisprudência, e também do dia-a-dia forense, em que os saltos causais são mais comuns do que se pode perceber ou aquilatar em uma primeira análise.
Formatações metodológicas para exames de prova, como a da tese prevalecente existente, por exemplo, no art. 401 da Federal Rules of Evidence dos EUA, ou a ideia de discricionariedade guiada praticada em países em que o rigor técnico-científico costuma a ser aquilatado e valorado em ambiente judicial<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, representam tentativas de contribuir para o estabelecimento de critérios objetivos da valoração de algo que, se não tiver qualquer base consolidada, dar-se-á em esfera subjetiva, individual e, muitas vezes, equivocada, porque enviesada.
Na prova oral, a situação é mais angustiante. Os Códigos Processuais, civil e penal, limitam-se a estabelecer juízos de exclusão: quem não pode depor, quais perguntas não podem ser formuladas e por aí adiante. Não há elementos legais de direcionamento para valoração da prova oral. A jurisprudência, neste ponto, também não ajuda, porque nada indica a respeito, diversamente do que assentou o Tribunal Supremo espanhol ao fixar os seguintes critérios para validação da credibilidade da prova oral: i) ausência de incredibilidade subjetiva da testemunha; ii) declaração verossímil; iii) declaração firme ao longo do procedimento; iv) prova oral corroborada mediante dados objetivos<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Se nada é estabelecido, o salto causal ocorrerá naturalmente, porque sua origem advém do nosso comportamento enquanto ser humano, sempre buscando estabilidade e segurança.
Mas não conclua açodadamente. É equivocada a ideia de que os padrões, uma vez identificados, não sejam aptos a conduzir a uma resposta crível em todos os casos. O problema não se situa, propriamente, na busca por padrões, que é natural e heurístico, no sentido de que será a primeira reação, quase orgânica, ao perceber a existência de elementos comuns ou divergentes associados. O juiz poderá concluir no sentido da ocorrência ou não de determinado evento tendo como base os padrões, por associação ou divergência, obtidos a partir dos depoimentos, sem qualquer problema. Isso desde que obedeça a uma condição apenas: decida, valorativamente, por compreender que deve ser dado este encaminhamento à dinâmica fática; e não, o que é inapropriado, ser levado a crer que algo ocorreu ou não, em virtude de padrões encontrados. Na primeira opção, identificação de padrões e consciente opção por, valorando-os, compreender que a reconstrução dos fatos se deu de tal ou qual modo, o juiz terá interrompido o natural salto causal, não sendo induzido a crer em algo. Na segunda hipótese, no entanto, o juiz terá acreditado, em virtude do salto causal, nas testemunhas somente pelo fato de que encontrou, consciente ou inconscientemente, padrões no que elas afirmaram, ou em que se omitiram.
Portanto, a ocorrência de padrões, por si, não é inidônea; mas sim o salto causal inconsciente produzido a partir da coerência, consistência, harmonia e firmeza (ou falta delas) que se possa depreender de depoimentos.
Voltando ao início do texto. A quarta testemunha acabou de apresentar a sua versão, extremamente símile às anteriores. Você observa todo aquele encadeamento fático narrado de maneira incrivelmente coesa, respira por alguns segundos e pensa: como devo valorar isto? Terão sido ser sinceras a narrativas, embora coincidentes? Terão sido falsas? Com base em quais outros elementos valorarei as coincidências encontradas em relação ao que foi mencionado?
Parabéns! Você interrompeu o salto causal.
Compartilhe a paz.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A literatura a respeito de padrões é imensa e pertinente a diversos ramos do conhecimento. Limito-me, por isso, a mencionar um autor que aborda o tema sob o ponto de vista da economia comportamental, Richard Thaler, e um psicólogo experimental, Daniel Kahneman, que examina a questão a partir do chamado viés confirmatório. THALER, Richard H. Misbehaving. A construção da economia comportamental. Tradução de George Schlesinger. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2019. KAHNEMAN, Daniel. Pensar rápido, pensar despacio. Traducción de Joaquín Chamorro Mielke. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Debate, 2016.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Malcolm Gladwell apresenta, a partir de situações concretas como o aumento do consumo de tabaco apesar da diminuição da publicidade a respeito e o incremento nas taxas de suicídio entre adolescentes e jovens ao final da década de 80 na Micronésia, alguns interessantes estudos a respeito da busca por padrões de comportamento por convergência ou dissociação. GLADWELL, Malcolm. El punto clave. Traducción de Inés Belaustegui. México: Debolsillo, 2017, p. 235-272.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O Juiz e a construção dos fatos. Tradução de Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Amplo estudo a respeito pode ser encontrado em: FENOLL, Jordi Nieva. La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010 e, bem assim, em: ABELLÁN, Marina Gascón. Cuestiones probatórias. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012.

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JOTA

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