Opinião & Análise

Pandemia

Ensaio sobre a cegueira: Covid-19 e postergação da vacatio legis da LGPD

Dois argumentos, um micro e outro macroeconômico, para demonstrar a importância do adiamento

Novo SARS-CoV-2 de Coronavírus Micrografia eletrônica de varredura colorida de uma célula apoptótica (verde) fortemente infectada com partículas do vírus SARS-COV-2 (roxa), isoladas de uma amostra de paciente. Imagem capturada e aprimorada de cores no NIAID Integrated Research Facility (IRF) em Fort Detrick, Maryland. Crédito: NIAID

Diz-se a um cego, Estás Livre, abre-se-lhe a porta que o separava do mundo, Vai, estás livre, (…) E ele não vai.” Saramago nos ensinou, em seu Ensaio Sobre a Cegueira, que, em tempos de quarentena, precisamos revisitar nossas prioridades, “recuperar a lucidez; resgatar o afeto”. É necessário reorganizar compromissos, sejam eles familiares, acadêmicos ou profissionais.

Com a paralisação voluntária e forçada da economia, há uma redução de faturamento significativa, que impacta não só a saúde financeira das empresas, mas também a arrecadação tributária. É hora, portanto, de postergar a vacatio legis da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).

Não é de hoje que alertamos sobre os riscos do fim da vacatio legis da LGPD sem uma Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) vis-à-vis a hiperlitigiosidade brasileira, o baixo custo transacional de acesso ao Poder Judiciário e o sincretismo da lei com o Código de Defesa do Consumidor (CDC)[1]. Sem a ANPD, a LGPD é um bode na sala do Brasil e, sobre o tema, vale conferir interessante texto do professor Fabrício da Mota Alves em que ele aponta mais de 20 pontos da legislação que são inócuos – e, portanto, potencialmente perigosos – sem a autoridade.[2]

Sobre os temas, em 2019, também publicamos uma quasi crônica chamada “LGPD e Castigo” em que, de forma enérgica, ressaltamos o perigo que a lei de dados pode representar para o país em um momento de recessão econômica, instabilidade política e risco Brasil nas alturas.[3] Mais recentemente, sugerimos, diante da demora da criação da ANPD, a suspensão das multas durante o período de dois anos após o fim da vacatio legis, id est até agosto de 2022, de forma a permitir uma transição pacífica para a economia brasileira.[4] Afinal, transplantamos, com muita pressa e pouco estudo, uma legislação evolucionada durante décadas no continente europeu para o Brasil, país que jamais teve cultura de proteção de dados ou privacidade.

Como falou Arthur Schopenhauer, uma dose de vitimismo é indispensável para não galvanizar os adversários. Pois bem. Diante desses alertas, salvo nobres exceções, recebemos as cobras e os lagartos como se nossos argumentos e alertas tratassem de alguma batalha pessoal ideológica ou impulsionada por interesses escusos. Nada mais absurdo, mas, como a mãe dos tolos está sempre grávida, a generalidade de opinião não é nenhuma prova, nem mesmo um motivo de probabilidade de sua exatidão. Cegueira deliberada?

Na maior crise de saúde desde a gripe espanhola, a proliferação Covid-19, precisamos retomar a discussão da postergação integral ou parcial da vacatio legis da LGPD. Para tanto, traremos dois argumentos, um micro e outro macroeconômico, para demonstrar a importância de adiá-la.

Primo, muitas empresas estão começando seu plano ou projeto de adequação neste semestre. Em agosto do ano passado, o Serasa Experian divulgou uma pesquisa indicando que 85% das empresas brasileiras não estão adaptadas à LGPD. Na época, isso foi reportado pelos néscios e outros lunáticos como teimosia e “jeito brasileiro” das companhias nacionais.[5] Muito provavelmente, esses críticos, em torres de marfim, nunca foram empresários e, ao que tudo indica, jamais pisaram numa empresa – ignoram que temos um dos piores sistemas tributários do mundo, um arcabouço burocrático de difícil navegação, entre outras jabuticabas proporcionadas pela nossa Administração Pública.

Dito isso, na data da publicação deste texto, a maioria das empresas está no início ou no meio da adequação à LGPD. Diante das recentes resoluções da Organização Mundial da Saúde (OMS), do Ministério da Saúde, dos Governos do Estado, e das Municipalidades, o trânsito, contato e aglomerações de pessoas encontra-se restrito. E o que isso significa? Workshops e entrevistas para fins de mapeamento, cruciais e inerentes ao programa, que possuem, em regra, natureza presencial, estão comprometidos. É possível fazê-los remotamente? Sim, mas com um severo prejuízo à sua assertividade e qualidade. Ponto para a postergação.

Secondo, é possível responder qual o custo regulatório da LGPD? Não. A despeito de todas as recomendações nesse sentido, a reforma de consequencialismo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e da melhor prática de regulação no Ocidente – desde Ronald Reagan – , não houve qualquer análise econômica de custo-benefício (CBA analysis)[6] da celerada legislação brasileira de dados pessoais. Até mesmo porque, como já há muito apontou o advogado Leonardo Corrêa, pouquíssimo tem se falado sobre as externalidades negativas da LGPD: entre outros efeitos, prevê-se um impacto nas pequenas e médias empresas, consistente em um aumento do preço em razão do aumento do risco que, por sua vez, reduzirá a competição e promoverá a concentração de mercado.[7] Parafraseando Christian Wolff, a causa da causa é causa do efeito.

Isso já significa muito se lembrarmos que estamos no país, que, como dito, massacra suas empresas e sufoca a maior parte de seus empreendedores ainda nos primeiros anos de vida. Como nos lembra o grande administrativista Carlos Ari Sundfeld, a regulação só é boa quando propicia operações com direitos e obrigações bem determinados, e blindadas contra soluções arbitrárias; ela deve permitir o incentivo, a proteção e a calibragem dos negócios, não o contrário.[8] Por conseguinte, para evitar custos regulatórios, desnecessários ou desarrazoados, qualquer intervenção regulatória deve ser pautada na proporcionalidade entre os fundamentos e interesses que deram ensejo à atuação do regulador[9].

Mas, em tempos de Covid-19, a situação é ainda mais alarmante. Nas últimas semanas, assistimos ao derretimento das principais bolsas de valores – sempre os primeiros a acusar o impacto. A nível global, projetam-se prejuízos bilionários em diversos setores. Com a quarentena e o isolamento, as perdas para economia real serão ainda maiores. E não é só a iniciativa privada! O Poder Público, quebrado em todas as esferas pelas quadrilhas políticas, está a uma distância homérica de se adequar à LGPD, pois não tem sequer recursos para dispender com necessidades mais urgentes como saúde e educação. Com o Covid-19, a situação será agravada de forma ainda mais profunda, seja porque determinará realocação de recursos para contar a crise do vírus – estima-se R$ 147,3 bilhões em verbas federais -, seja porque, diante do prejuízo na economia, a arrecadação tributária, em todos os níveis da federação despencará.

Bem vistas as coisas, não é preciso usar barbas postiças de profeta: a necessidade de postergação do prazo nos parece óbvia. Como o Projeto de Lei nº 5762/2019, que tem como objeto a prorrogação da LGPD, detém 0,2% de chance de aprovação[10], não podemos contar com o Congresso Nacional para fazê-lo, uma vez que, a despeito da crise do Covid-19, não haverá tempo nem articulação política para o cenário atualmente impossível de aprovação ser alterado.

Nesse cenário, nos parece recomendável a edição de uma Medida Provisória por parte do Poder Executivo, eis que presentes os requisitos da relevância e da urgência, o que significa uma situação que deve ser enfrentada imediatamente, não pode aguardar o decurso do tempo, e que, caso contrário, resultará em sérios riscos de que sobrevenham efeitos desastrosos.[11]

É preciso notar, por escrúpulo de equidade, que uma lei de dados é há anos necessária para o Brasil pelos motivos que todos estamos cansados de ler e não precisamos gastar rios de tinta para reproduzir. A nossa crítica é e sempre foi às suas severas inconsistências e o retardo do Executivo na criação do regulador que, combinados, geram um severo custo regulatório, sobretudo na maior crise de saúde dos últimos 100 anos. Para a caracterização da relevância e urgência da Medida Provisória, a motivação está aqui neste artigo e salta aos olhos de qualquer leitor. Basta querer ver.

 


[1] BECKER, Daniel; WOLKART, Erik Navarro; BRUZZI, Eduardo. Estamos trancados num paiol de pólvora: LGPD, ANPD e demandismo. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/regulacao-e-novas-tecnologias/estamos-trancados-num-paiol-de-polvora-lgpd-anpd-e-demandismo-20072019 – Consulta em: 16/03/2020

[2] ALVES, Fabrício da Mota; VIEIRA, Gustavo Afonso Sabóia. Sem a ANPD, a LGPD é um problema, não uma solução. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/anpd-lgpd-problema-solucao-06012020 Consulta em: 16/03/2020

[3] BECKER, Daniel. LGPD e Castigo. Valor Econômico. Disponível em: https://valor.globo.com/noticia/2019/08/26/lgpd-e-castigo.ghtml – Consulta em: 16/03/2020

[4] BECKER, Daniel; ARAUJO, Bernardo. Splitting the baby: suspensão parcial das multas como alternativa à prorrogação da LGPD. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/regulacao-e-novas-tecnologias/suspensao-parcial-das-multas-como-alternativa-a-prorrogacao-da-lgpd-16112019 – Consulta em: 16/03/2020

[5] SILVA, Rafael Rodrigues da. Pesquisa revela que 85% das empresas brasileiras não estão preparadas para a LGPD. CanalTech. Disponível em: https://canaltech.com.br/governo/pesquisa-revela-que-85-das-empresa-brasileiras-nao-estao-preparadas-para-a-lgpd-146237/ – Consulta em: 16/03/2020

[6] BALDWIN, Robert et al. Understanding regulation: theory, strategy and practice. Oxford University Press: Nova York, 2012, p. 315.

[7] CORRÊA, Leonardo. Um paradoxo da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jan-04/leonardo-correa-paradoxo-lei-geral-protecao-dados – Consulta em: 16/03/2020

[8] SUNDFELD, Carlos Ari. Direito público e regulação no Brasil In GUERRA, Sérgio. Regulação no Brasil: uma visão multidisciplinar. FGV: Rio de Janeiro, 2014, p. 103.

[9] MORENO, Natália de Almeida. Análise de impacto regulatório. Revista dos Tribunais, vol. 951/2015.

[10] BRITO, Débora. PL que prorroga início da vigência da LGPD tem 0,2% de chance de aprovação. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/legislativo/pl-que-prorroga-inicio-da-vigencia-da-lgpd-tem-02-de-chance-de-aprovacao-03032020 – Consulta em: 16/03/2020

[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Perfil Constitucional das Medidas Provisórias In Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional, vol. 4. São Paulo: RT, maio/ 2011, p. 115-121.