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Paulo Peressin

A tecnologia tem revolucionado as relações humanas e a forma de execução de muitas atividades comerciais e profissionais. Especialmente no setor dos serviços bancários e financeiros, essa nova forma de negócio deu origem às chamadas fintechs, expressão cunhada no intuito de mesclar os conceitos de serviços financeiros (financial) e de tecnologia (technology). Mas, como é comum ocorrer no mundo do direito, nem todas as respostas para este tipo de atividade são dadas pela legislação corrente.
A principal indagação que visamos discutir diz respeito à celeuma existente no tocante ao enquadramento sindical das fintechs e de seus respectivos empregados, já que, não raramente, surgem dúvidas sobre qual conjunto de normas coletivas precisam ser observadas nas relações de trabalho firmadas no contexto dessas empresas.
É importante registrar que esse imbróglio se dá em decorrência, preponderantemente, do modelo de unicidade sindical que vigora no Brasil desde a década de 1930, tendo sido mantido, inclusive, pela Constituição Federal de 1988, a despeito de avanços na área do Direito Coletivo do Trabalho e, inclusive, de tentativas de se estabelecer um sistema de pluralismo sindical <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Como consequência direta da unicidade sindical, o ordenamento jurídico pátrio consagrou o modelo de representação por categorias, com enquadramento automático dos representados, conforme categoria preponderante existente no local de trabalho. A despeito de não haver na legislação texto expresso neste sentido, a interpretação se dá pela análise conjunta dos artigos 570 e 581, §1º e §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Ocorre que, muitas vezes, não há sindicato específico estabelecido no âmbito de representação de determinada empresa ou grupo de empregados (categoria), sobretudo porque novas categorias ou grupos de trabalhadores ligados entre si pela natureza e particularidade do trabalho surgem de tempos em tempos, exigindo que o enquadramento sindical se dê por similaridade ou conexidade às categorias já existentes, conforme inteligência do artigo 511, §4º, da CLT.
E é exatamente aqui que reside a discussão sobre o enquadramento sindical nas fintechs: seriam as atividades realizadas por estas empresas similares ou conexas às atividades bancárias ou financeiras? Ou, por outro lado, podemos dizer que as atividades preponderantes dizem respeito essencialmente ao ramo dos serviços de tecnologia, ainda que aplicados ao setor financeiro?
Sob a ótica legal, a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4595.htm">Lei 4.595/1964</a> define, em seu artigo 17, que são consideradas “instituições financeiras” as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros em moeda nacional ou estrangeira e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Quanto ao potencial tratamento dos empregados que atuam em instituições financeiras, o Tribunal Superior do Trabalho (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tst">TST</a>), por sua vez, ostenta uma súmula que também se aproxima do tema, embora de forma bastante vaga:
<blockquote class="jota-article__citation">"Súmula nº 55 do TST 
FINANCEIRAS. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do artigo 224 da CLT".</blockquote>
Não obstante, há ainda outra súmula que demonstra a tendência de tratamento dos empregados de empresas pertencentes ao mesmo conglomerado dos bancos ou instituições financeiras, ainda que ligados à atividade não bancária:
<blockquote class="jota-article__citation">"Súmula nº 239 do TST 
BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS 
É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros".</blockquote>
No entanto, considerando a atualidade da discussão atinente às fintechs propriamente ditas, infelizmente, não há precedentes dignos de nota perante a Justiça do Trabalho.
Os poucos casos encontrados no Judiciário nos levam à percepção de que, em termos práticos, o magistrado tende a avaliar a efetiva realidade da prestação do trabalho; as características envolvidas na atividade diária do trabalhador, embora sem deixar de lado o enquadramento formal da atividade econômica, consubstanciado pelo Código Nacional da Atividade Econômica (CNAE) constante dos atos constitutivos das fintechs.
A interpretação que é feita pelo Judiciário sobre o tema carece de profundidade, na medida em que não se pode equiparar a atividade desempenhada por muitas das fintechs àquelas prestadas pelos bancos ou instituições financeiras.
Há que se avaliar especificamente o tipo de atividade desenvolvida pela fintech em apreço, bem como pelo grupo preponderante de empregados que nela trabalham, para que se possa definir pela representação mais adequada e efetiva no caso concreto. É importante relembrar que as fintechs se evidenciaram e multiplicaram no Brasil apenas na última década, com a escalada e otimização cada vez maior da oferta dos serviços de tecnologia e das possibilidades abertas para os mais variados setores da economia neste sentido.
Existem fintechs que operam como instituições de pagamento, de crédito ou empréstimo, de gestão financeira, de crowdfunding (financiamento coletivo), de investimentos (em ativos tradicionais ou até mesmo em criptoativos), de eficiência financeira, de seguros etc.
Enfim, sempre que houver a possibilidade de se aliar a prestação de serviços financeiros de qualquer natureza por intermédio da tecnologia diretamente aplicada para este fim, estaremos diante de uma fintech. Atento à necessidade de regulamentação deste tipo de instituição, o Banco Central, em conjunto com o Conselho Monetário Nacional (CMN), em abril de 2018, expediu duas resoluções que, em conjunto, tratam das Sociedades de Crédito Direto (SCD) e Sociedades de Empréstimo entre Pessoas (SEP).
Em apertada síntese, a SCD é uma instituição que tem por objeto a realização de operações de empréstimo, financiamento e aquisição de direitos creditórios por meio de plataforma eletrônica, com o uso de capital próprio. Já a SEP consiste em instituição que viabiliza a realização de operações de empréstimo e de financiamento entre pessoas, exclusivamente por meio eletrônico.
Portanto, a principal diferença entre SCD e SEP é que a primeira utiliza de recursos próprios para realizar operações de crédito, enquanto a segunda intermedeia recursos de credores previamente cadastrados em sua plataforma (os quais serão destinados aos solicitantes do crédito).
Esta circunstância já é suficiente para demonstrar que não há como se traçar uma regra padrão para o enquadramento sindical de uma determinada fintech, na medida em que, dentro de um mesmo tipo de fintech (neste caso, as de créditos ou empréstimos) é possível – e provável – que a atividade econômica varie sobremaneira, a depender do tipo de instituição em análise.
Muitas fintechs terão, de maneira preponderante, a atividade de tecnologia como a norteadora do próprio business. Este parece ser o caso das SEPs, que visam a aproximar os detentores do crédito àqueles que irão demandá-lo. Parece razoável presumir, para estes casos, que a atividade tecnológica de processamento de dados e manutenção do funcionamento da plataforma digital seja a determinante. Mais do que isso, é comum nessas fintechs que exista um número esmagadoramente maior de profissionais da área de tecnologia do que da área financeira ou bancária.
No caso das SCDs, por outro lado, o crédito objeto de empréstimo pertence à própria instituição, o que traz a presunção (sempre relativa) de uma atividade que exija análise de risco, avaliação de eventuais garantias, processamento de pedidos e aprovações típicas do segmento bancário/financeiro, dentre outras que aproximam a rotina de trabalho daquela existente em instituições financeiras.
O mesmo ocorre com as fintechs estruturadas de modo a funcionar como verdadeiros bancos digitais (as quais incluem a custódia de valores de terceiros), as quais, inegavelmente, guardam similaridade e conexidade maior com os serviços bancários tradicionais. Esse fator pode ser um indicativo de enquadramento, por similaridade, à categoria dos bancários ou financiários, mas isso não significa necessariamente submissão às mesmas normas coletivas observadas por estes últimos.
Para que não se omita a opinião a respeito dos demais tipos de fintechs, há aquelas nas quais a atividade consultiva parece se sobrepor à atividade financeira ou mesmo tecnológica propriamente ditas, tal como ocorre nas fintechs de gestão financeira e de investimentos, por exemplo. Ou seja, para cada subgrupo deve haver um tipo de raciocínio e aprofundamento específico.
Mas, voltando à questão das SCDs: muito embora possa haver atividade similar àquela prestada em agências bancárias ou instituições financeiras, o fato inegável é que a realidade das fintechs é muito distinta. O mesmo elemento que revolucionou a maneira de enxergar a atividade bancária/financeira nos dias atuais, qual seja, a tecnologia, dando origem às fintechs, é o elemento que justifica a necessidade de uma flexibilização no tocante às normas coletivas aplicáveis a estes empregados.
Isto porque a tutela específica dos direitos dos bancários encontra fundamento em um passado longínquo, alheio às tecnologias que tanto beneficiaram e otimizaram a prestação do trabalho. As chamadas conquistas históricas que se replicam há décadas na legislação e nas normas coletivas, entre elas a própria limitação de jornada (a seis horas diárias), encontravam fundamento em um contexto social e de trabalho que exigia este tipo de proteção. O trabalho era manual, fazendo com que o desgaste ganhasse proporções muito maiores do que o existente hoje em dia.
Neste sentido, é digna de nota a visão trazida pelo juiz titular da 4ª Vara do Trabalho de Anápolis (GO), Renato Hiendlmayer:
<blockquote class="jota-article__citation">“[...] Logo, do ponto de vista institucional e normativo a Reclamada não é banco, mas sim Instituição de Pagamento ou o que se convencionou chamar de FINTECH, cujo termo é resultado da junção das palavras ‘financial’ (financeiro) e ‘technology’ (tecnologia) - empresa que desenvolve inovações tecnológicas voltadas para o mercado financeiro, prestando serviços mais restritos que os bancos, mas sem a mesma garantia. Ou melhor, os bancos prestam todos os serviços de uma FINTECH, mas estas não prestam todos os serviços dos bancos. 
[...] 
O Direito Tutelar dos bancários teve origem histórica na complexidade dos controles bancários e na especificidade da contabilidade bancária, que era feita de forma manual, resultante em enorme desgaste físico e mental dos trabalhadores dos bancos e casas bancárias em razão da especial fidúcia que gozavam por parte dos banqueiros e enorme responsabilidade na guarda de recursos de terceiros, que hodiernamente não mais se justificam, ante a avançada tecnologia de controle e de apoio, sendo o setor bancário o mais avançado na informatização da economia, razão pela qual a aplicação de tais normas deve ser feita de forma restrita e não ampliativa, não se encontrando no serviço do Reclamante nenhuma similaridade com os bancários que ensejaram a criação do direito tutelar mencionado [...]” (grifos nossos).</blockquote>
Ora, se a própria proteção aos bancários, na realidade atual, poderia ser discutida sob a ótica acima invocada, o que se dirá da realidade daqueles ditos “bancários ou financiários”, por mera similaridade e conexidade (e, portanto, por um enquadramento sindical forçado e automático), que trabalham nas fintechs? Com maior razão, ainda, haveria necessidade de razoabilidade para a fixação de regras mais justas.
O que se conclui diante deste cenário é que, ainda que a atividade prestada por uma SCD (ou por qualquer outra fintech) em muito se aproxime da atividade desempenhada por uma instituição bancária ou financeira e que, por tal motivo, haja imposição de enquadramento sindical junto ao sindicato dos bancários e/ou financiários, há que se resguardar a possibilidade de a fintech buscar a celebração de Acordo Coletivo de Trabalho específico que atenda à realidade de sua atividade empresarial.
Como já dito, não se pode equiparar a atividade prestada por uma fintech, independentemente de seu segmento e de sua característica, às condições restritas dos bancários que, em dado momento, mereceram proteção especial.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> As tentativas de instituição de um modelo de pluralidade sindical deram-se na vigência da Constituição Federal de 1934, que deixava ao critério da lei a regulamentação da forma de organização sindical. Assim, a pluralidade foi prevista pelo Decreto n. 24.694/34, posteriormente revogado pelo Decreto-Lei n. 1.402/39, que estabeleceu definitivamente a exigência de apenas um sindicato para cada profissão. Depois disso, a CLT, promulgada em 1943, positivou de forma expressa, em seu artigo 516, a exigência de um único sindicato para cada categoria econômica ou profissional, ou profissão liberal, em uma dada base territorial. A Constituição Federal de 1988 recepcionou tal dispositivo e definiu a base territorial como o município.

fintechs

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JOTA

Não se pode equiparar a atividade prestada por uma fintech às condições restritas dos bancários

Enquadramento sindical no caso das fintechs

Enquadramento sindical das fintechs: Não se pode equiparar a atividade prestada por uma fintech às condições restritas dos bancários