Na noite do último 21 de agosto, o Senado aprovou a Medida Provisória nº 881/19, conhecida como “MP da Liberdade Econômica”, que agora vai à sanção presidencial[1]. A MP institui a “Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica”, estabelecendo garantias ao exercício da livre iniciativa e parâmetros para a atuação do Estado Regulador. Além disso, traz mudanças em uma série de diplomas essenciais para a atividade econômica, como o Código Civil, a Lei das S.A, entre outros.

A despeito dos méritos e deméritos da MP nº 881/19, seu conteúdo foi alvo de debates políticos apaixonados, pouco ou nada comprometidos com o pano de fundo de Direito e Economia que emana da Liberdade Econômica. É sobre essas críticas e elogios que conversaremos nestas breves linhas.

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Os críticos da MP da Liberdade Econômica afirmam, em síntese, que a proposta da MP seria contrária ao espírito da Constituição, na medida em que desconsideraria o compromisso de construir uma sociedade “livre, justa e solidária”. A nosso ver, a crítica não procede, por se ater à falsa premissa de que existiria um antagonismo entre a liberdade de iniciativa e os objetivos constitucionais e por não levar em consideração um “constitucionalismo de realidade”[2] que reconhece que certas promessas constituintes se mostraram inviáveis ao serem submetidas ao implacável efeito do tempo.

A MP da Liberdade econômica vem como um grito de independência, atendendo a uma demanda reprimida da sociedade por liberdade econômica e segurança jurídica, que, com ou sem críticas, finalmente foi atendido. Prova disso é que há diversas iniciativas legislativas da última década que buscam alcançar estes objetivos, dentre as quais podemos citar o Projeto de Código Comercial^[3], de 2011, que prevê que “Nenhum princípio, expresso ou implícito, pode ser invocado para afastar a aplicação de qualquer disposição deste Código ou da lei”^[4], o novo Código de Processo Civil, de 2015, que estipula, no art. 489, §1º, II, que a decisão judicial não será considerada fundamentada se “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso” e; finalmente, com feição de Análise Econômica do Direito^[5], a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), alterada pela Lei 13.655/2018, que agora estabelece, no art. 20^[6], que “não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”, o que mais ou menos se repete nos artigos subsequentes que foram recentemente incluídos.

Essas iniciativas nos permitem concluir que existe, de fato, o desejo de conter a insegurança gerada pelo uso, muitas vezes desmedido, de princípios e cláusulas gerais, não raro desconsiderando normas dispositivas e o legítimo exercício da autonomia das partes, sobretudo em relações comerciais.

A MP da Liberdade Econômica é, portanto, o mais recente e incisivo esforço para garantir maior segurança jurídica e previsibilidade na interpretação do ordenamento jurídico para, com isso, permitir que os agentes produtivos atuem de forma mais eficiente e com menos incerteza.

Amartya Sen., ao decantar a liberdade em cinco liberdades instrumentais, muito nos ajuda a compreender o notável e relevante – além de urgente – papel da MP nº 881. Para Sen., a liberdade em geral se constitui das liberdades políticas – de expressão e de eleição, por exemplo -; das liberdades de oportunidades sociais – de acesso à saúde e à educação, v.g. -; das liberdades de segurança – que têm a ver com o combate a fome, e.g. – e; por fim, as liberdades de transparência – controle das estruturas burocráticas do Estado – e, em especial, as liberdades econômicas – isto é, as liberdades de facilidade econômica quando da participação no comércio e na produção. Assim, se Direito é Desenvolvimento, então Desenvolvimento é Liberdade^[7].

Estima-se que a MP da Liberdade Econômica faça crescer em 7% o PIB per capita no Brasil e a oferta de empregos no país para quase 4 milhões de postos de trabalho. Talvez – muito provavelmente – esses números são megalômanos, mas é indiscutível que haverá melhoras substanciais no mercado com a formatação de um ambiente jurídico favorável a segurança jurídica e econômica dos contratos e das relações inter privatos.

As críticas parecem ignorar que, na história brasileira, a atividade econômica sempre se desenvolveu à sombra dos desígnios estatais. Como bem lembra o Min. Luís Roberto Barroso, o “oficialismo” é parte intrínseca da formação do estado brasileiro, sendo crônico o “preconceito contra o empreendedorismo” na nossa história, de modo que temos um “capitalismo envergonhado” ^[8]. A livre iniciativa, portanto, sempre foi a exceção e não a regra.

A Constituição Federal, no entanto, não discrimina a liberdade econômica, antes erigindo-a à categoria de fundamento do estado (art. 1º, IV) e da ordem econômica brasileira (art. 170, caput). É verdade que a livre iniciativa não reina sozinha no altar constitucional, mas também não está abaixo e nem acima dos demais princípios fundantes, devendo com eles estar em equilíbrio. Neste sentido, a MP traz ao centro o pêndulo que há muito se refugiou no campo do intervencionismo, em detrimento da liberdade de iniciativa.

É necessário superar o preconceito, tão presente na nossa história e arraigado na comunidade jurídica, com a noção de que os indivíduos e instituições podem conduzir suas relações comerciais e contratar sem a supervisão sufocante do Estado. Os dados e a experiência internacional mostram que países em que nos espelhamos, desde os EUA até países europeus com uma forte rede de bem-estar social, tem índices de liberdade econômica muito mais altos que o nossos^[9].

Por que insistir no caminho contrário? É necessário reconhecer, portanto, que a livre iniciativa é meio – e não obstáculo – para o alcance do desenvolvimento e dos objetivos previstos na Constituição.

A Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica, portanto, vem em boa hora para (finalmente) estabelecer a autonomia privada como regra e não mais como exceção, funcionando como um backlash contra a tradição oficialista e autárquica que ainda reina no Brasil. Críticas à parte, não há razão para medo. Com mais liberdade econômica, nada temos a perder senão os grilhões do exagerado intervencionismo estatal.

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[1] Disposições que alteravam a CLT e tratavam da regulação do trabalho aos domingos não foram aprovadas.

[2] LEAL, Fernando (Coord.). Constitucionalismo de Realidade: democracia, direitos e instituições. Belo Horizonte: Fórum, 224p, 2019

^[3] Dois projetos de Código Comercial foram apresentados no Congresso Nacional na última Década. Na Câmara, foi apresentado o PL 1572/2011, de autoria do Deputado Vicente Cândido (PT/SP), que foi arquivado no início de 2019. No Senado, foi apresentado o 487/2013, de autoria do Senador Renan Calheiros (MDB/AL), que se encontra pronto para deliberação do Plenário, mas ainda não foi votado.

^[4] A redação é a mesma em ambos os projetos, sendo que o PL do Senado ressalva a hipótese de inconstitucionalidade.

^[5] Muito embora existam vozes autorizadas que divirjam do nosso entendimento como CARVALHO, Cristiano. A nova Lei de Introdução é Análise Econômica do Direito? Disponível em: <https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde/introducao-analise-economica-direito-05062018>.

^[6] A ADIN nº 6146, ajuizada pela ANAMATRA, questiona a constitucionalidade de alguns dispositivos que agora compõem a LINDB.

^[7] SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade, p. 25.

^[8] BARROSO, Luís Roberto. Estado e livre iniciativa na experiência constitucional brasileira. Migalhas. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI199284,71043-Estado+e+livre+iniciativa+na+experiencia+constitucional+brasileira>. Acesso em: 15 ago. 2019.

^[9] Dados do Banco Mundial apontam para inequívoca correlação entre liberdade econômica e desenvolvimento. Há uma ferramenta que permite comparar os países conforme o seu índice de liberdade econômica. Convidamos o leitor para que faça a comparação por conta própria: https://tcdata360.worldbank.org/indicators/biz.free?country=BRA&indicator=754&countries=CHL,DEU,ARG,SWE&viz=line_chart&years=2013,2018

Daniel Sivieri Arruda – Sócio da área bancária e mercado de capitais do Schmitt Advogados e pesquisador do CPDE/FGV.
Paulo Franco – Doutorando em Direito pela Universidade Federal Fluminense - UFF. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO. Pós-Graduado em Direito Público pela UCAM - Centro. Pesquisador da FGV/RJ. Advogado
Rodrigo Moreira – Graduado em Direito pela PUC-Rio. Mestre em Direito Internacional pela UERJ, com período de pesquisa no Instituto Max-Planck em Hamburgo. Professor da pós-graduação da FGV e da PUC-Rio. Membro do Instituto de Direito Privado (IDiP) e co-coordenador do Grupo de Estudos em Direito Contratual e Comparado. Membro da Associação Henri Capitant de Direito Comparado. Advogado no Rio de Janeiro e em São Paulo.