Andréa Mascitto

Leonardo A. B. Battilana

Fabio Tarandach

Em 22.12.2018, o Estado de São Paulo publicou a Lei nº 16.886, por meio da qual estabeleceu que não será cobrado o ICMS sobre o valor da demanda de potência contratada não utilizada pelo consumidor. De acordo com a lei estadual, essa determinação se aplicará de imediato para as operações que envolvam o fornecimento de energia elétrica a unidades consumidoras sujeitas à tarifa binômia (consumidores do Grupo A)<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. 
A medida adotada pelo Estado de São Paulo vem em um bom momento para se adequar ao entendimento que já foi pacificado -- há 10 anos -- pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e evitar as demandas judiciais apresentadas pelos contribuintes nos últimos anos, dada a resistência do Fisco em adotar o posicionamento do STJ. 
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Em 2009, no julgamento realizado do Recurso Especial nº 960.476/SC sob a sistemática dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do STJ definiu que não incide o ICMS sobre o valor da demanda de potência contratada, mas apenas sobre aquela efetivamente utilizada.
O fundamento utilizado pelo STJ foi o de que seria ilegítima a cobrança de ICMS sobre todo e qualquer valor relacionado à demanda reservada de potência, sendo devida apenas a parcela relativamente à demanda contratada de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Posteriormente, a matéria foi inclusive objeto de edição da Súmula nº 391 do STJ<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
O posicionamento adotado pelo STJ sofreu muitas críticas. E não poderia ser diferente já que a demanda de potência não se consome. Além disso, a mera celebração dos contratos de demanda contratada de energia elétrica não é suficiente para ensejar a ocorrência do fato gerador do ICMS. A celebração de contratos não transfere a propriedade do bem, o que, no caso dos bens móveis, apenas ocorre com a tradição (i.e. entrega).
Some-se a isso o fato de que a Constituição Federal considerou a energia elétrica em si como mercadoria para fins de incidência do ICMS e não a demanda de potência. Assim, conforme previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988 (e 12, inciso I, da LC nº 87/96), o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias, de forma que o imposto apenas pode ser exigido quando da efetiva comercialização da mercadoria (energia elétrica).
Portanto, não sendo uma operação de circulação de mercadoria, quaisquer valores relativos à demanda contratada de potência não deveriam sofrer a incidência do ICMS por falta de previsão legal/constitucional. A esse respeito, está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), o Recurso Extraordinário nº 593.824-7/SC (Tema 176), sob a sistemática da Repercussão Geral. 
O caso que será analisado pelo STF poderá ter uma abrangência ainda maior que ao do STJ. Enquanto a Primeira Seção do STJ decidiu que a base de cálculo do ICMS seria o valor da demanda contratada efetivamente consumida pelo contribuinte, o STF poderá avaliar a (in)constitucionalidade da exigência do ICMS sobre toda a demanda contratada, ou seja, se todo e qualquer valor pago a título de demanda contratada deveria ser incluído na base de cálculo do imposto.
Devemos lembrar, ainda, que discussão semelhante também está pendente de julgamento na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>: a indevida incidência do ICMS sobre as tarifas de uso transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A TUST e a TUSD são tarifas pagas na compra da energia elétrica. Muito embora essas tarifas não se confundam com a mercadoria para fins de tributação do ICMS, os estados têm incluído a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS, sem fundamento constitucional. 
Por fim, a Lei nº 16.886/2018 deve afetar as ações em curso, já que sua aplicação é imediata. Além disso, como a lei apenas esclareceu de forma expressa algo que já era dedutível da interpretação do ordenamento jurídico tributário (tal qual feito pelo STJ), entendemos que sua aplicação também deveria ser estendida ao período pretérito. 
Portanto, parece-nos que a medida adotada pelo Estado de São Paulo seja acertada dados os fundamentos jurídicos para afastar a inclusão dos valores relativos à demanda contratada da base de cálculo do ICMS, embora ainda haja espaço para evoluir em relação à indevida tributação da totalidade das tarifas de energia. De qualquer forma, a partir de janeiro de 2019, os contribuintes paulistas deverão estar atentos à aplicação da Lei nº 16.886/2018 às suas faturas de energia elétrica para verificar a efetiva exclusão do ICMS sobre o valor da demanda de potência não utilizada.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Os consumidores do Grupo A e sujeitos à tarifa binômia são aqueles atendidos com alta tensão (superior a 2,3kv).
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a>Súmula N. 391 STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Recursos Especiais nºs 1.163.020, 1.692.023 e 1.699.851.
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JOTA

Medida do estado de São Paulo vem em um bom momento para se adequar ao entendimento já pacificado pelo STJ

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