William Koga

A B3 divulgou, em 24 de novembro de 2020, ofício circular permitindo, a partir de 30 de novembro de 2020, a realização de operações de empréstimo de cotas de Fundos de Investimento Imobiliário (FII) e Fundos de Investimento em Participações (FIP), que deverão observar os mesmos procedimentos previstos para o empréstimo de ações.
Não serão todas as cotas FII ou FIP que poderão ser objeto de empréstimo. Neste momento, poderão participar apenas os fundos que possuam um volume médio diário negociado (ADTV -Average Daily Traded Volume) igual ou superior a R$1 milhão e média de cotistas igual ou maior a 500. Estes parâmetros serão verificados semestralmente, a partir de outubro de 2020, com base nos dados dos seis meses anteriores.
Para os FII fica, ainda, vedada a realização de operação de empréstimo de cotas por cotista pessoa física detentor de 10% ou mais das cotas emitidas pelo FII ou de cotas que lhe deem direito a recebimento superior a 10% do total de rendimentos auferidos pelo FII.
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Operações desta modalidade envolvem duas figuras principais: o doador, entendido como o detentor dos valores mobiliários objeto da operação, e o tomador, que é aquele que tem interesse em tomar os referidos valores mobiliários ao custo de uma taxa de empréstimo e durante o período estabelecido pelo doador.
Podem ser diversos os objetivos e as motivações de cada uma das partes na realização de operações desta natureza. De modo geral, os doadores tendem a ser investidores com objetivos de longo prazo e que não têm interesse em alienar os ativos durante o prazo da operação de empréstimo e, então, buscam remuneração adicional em sua carteira (proveniente da taxa de empréstimo).
Por outro lado, os tomadores usualmente procuram explorar oportunidades de curto prazo decorrente de volatilidade na cotação do ativo. Por exemplo, na tentativa de antecipar uma queda na cotação, o tomador pode tomar os ativos e vendê-los ao preço de mercado e, posteriormente, concretizando-se o movimento baixista, recomprá-los pelo valor mais baixo, lucrando com a diferença de preços. Ao final do contrato de empréstimo, o tomador tem a obrigação de devolver ao doador os ativos emprestados.
<blockquote class="jota-article__eye">Importante notar que o uso do termo ‘empréstimo’ ao falar desta operação, que também é conhecida no mercado como ‘aluguel’, tem uma razão específica. Conforme os procedimentos da B3, a titularidade dos ativos passa do doador ao tomador. O detentor do direito de voto em assembleias gerais realizadas durante o prazo do contrato de empréstimo, então, seria o tomador.</blockquote>
Esta dinâmica está amparada na natureza jurídica da operação. Veja-se que as cotas que deverão ser devolvidas, pelo tomador, ao final do contrato de empréstimo não precisam ser necessariamente as mesmas que foram emprestadas (inclusive porque o tomador pode vendê-las buscando ganhos em operação short). Mas, obrigatoriamente, elas devem ser restituídas em igual gênero, quantidade e qualidade. Portanto, fica evidenciada a fungibilidade das cotas, ou seja, elas são passíveis de substituição.
A locação (aluguel) é a cessão de coisas não fungíveis, como imóveis, por exemplo, que não podem ser perfeitamente substituídos. Não é certo tratar o empréstimo de cotas como aluguel, vez que se trata de bens fungíveis fazendo com que juridicamente a operação se configure como um mútuo.
Essa diferenciação é relevante por força de uma característica essencial do mútuo, que é a “transferência do domínio da coisa emprestada” (Art. 587 do Código Civil). A transferência de domínio implica na transferência da propriedade do bem (entendimento amparado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 932896 / PR), que, por sua vez, garante ao tomador a livre disposição de todos os direitos atribuídos ao bem emprestado.
Esta categorização também foi realizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) no Processo CVM SP nº 2011/0304, no qual se discutiu se o empréstimo de ações configurava transferência de propriedade, para verificação de manutenção ininterrupta da titularidade das ações pelos doadores para fins de verificação do direito de retirada. Naquela oportunidade, o Colegiado da CVM entendeu que o ‘aluguel’ de ações é operação de mútuo e, então, envolve transferência de propriedade.
Em conclusão, o tomador, caso não tenha alienado as cotas, será o detentor, também, dos direitos políticos das cotas emprestadas, podendo votar da maneira que lhe aprouver em eventuais assembleias gerais de FII e FIP realizadas dentro do período do contrato de empréstimo, caso não tenha alienado as respectivas cotas, independente de prévio acordo com o doador (exceto se de outra maneira estiver disciplinado pelas partes).
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De modo geral, os doadores de ações tendem a ser investidores com objetivos de longo prazo

Direito de voto em operações de empréstimo de cotas de FIP e FII

De modo geral, os doadores tendem a ser investidores com objetivos de longo prazo nas operações de empréstimo de cotas de FIP e FII