O acrônimo FAAMG, cunhado pelo Banco Goldman Sachs no ano passado, remete às cinco maiores empresas de tecnologia que integram a Bolsa de Valores de Nova York – Facebook, Amazon, Apple, Microsoft e Google.

Dada a representatividade dos valores das ações dessas empresas diante do mercado de capitais americano, elas terminaram sendo tratadas como investimento à parte, recebendo especial atenção dos analistas financeiros. É inegável que a importância das FAAMG é reflexo de como cada uma delas inovou ao seu tempo e à sua maneira, mas é claro também que seu tamanho e influência passaram a ser realimentados pelo domínio quase absoluto que cada uma delas exerce no mercado em que atua.

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Do ponto de vista legal e regulatório, essas gigantes da tecnologia vêm se revelando um enorme desafio para os diversos países em que estão operando. E, ao que tudo indica, a batalha vem sendo vencida pelas empresas, sobretudo nos Estados Unidos, sede de todas elas. A Comunidade Europeia vem dando exemplos de atuação mais firme nesse campo da regulação, mas nada até agora aponta para uma vontade política de uso de instrumentos efetivos de controle de concentração.

No Brasil, a realidade não é outra em termos de regulação. Aqui as FAAMG exercem, assim como no resto do mundo, um notável domínio sobre seus mercados. Enquanto alguma regulação não nos chega, como controlá-las para proteger empresas e cidadãos de tanto poder? A resposta não está na auto-regulamentação, mas nas regras do direito e na tutela do Poder Judiciário.

Ainda que para as relações de consumo a questão pareça estar bem enquadrada em função do sistema de proteção que aqui temos – Código de Defesa do Consumidor, Juizados Especiais e Procons -, é necessário discutir como estamos lidando juridicamente com as cláusulas potestativas, que são aquelas que sujeitam uma parte ao arbítrio exclusivo da outra. Principalmente quando elas dizem respeito às restrições de acesso e de controle de conteúdo. A questão é complexa.

Apesar de o Código Civil Brasileiro, no seu artigo 122, considerar ilícita essa cláusula nos contratos, o fato é que as FAAMG, sobretudo as que lidam com acesso à internet, navegação e redes sociais, possuem rigorosas políticas de uso e exercem unilateralmente seu poder de cortar ou limitar os conteúdos nas suas plataformas sempre que entendem ter havido violação às suas normas. Essa auto-regulamentação tem que ser vista criticamente, porque não é prevista legalmente e está longe de ser tão eficiente quanto a existente na publicidade.

A solução, então, é buscar respaldo na eficácia horizontal dos direitos fundamentais, teoria segundo a qual o núcleo dos direitos fundamentais não pode mais advir somente do estado.

De fato, na sociedade digital e com a igualdade e a liberdade estabilizados perante o estado, que continua democrático, o risco de violação aos direitos fundamentais não vem mais de onde sempre veio. Não se pode mais falar em democracia sem acesso à internet, por exemplo, ou comunicação plena sem uso de aplicativos para celulares.

Como a maioria dos serviços prestados pelas gigantes da tecnologia passou a ser quase vital na vida das pessoas e das empresas, estamos permanentemente sujeitos à violação de um direito fundamental. Uma música ser banida de determinada plataforma é ou não restrição à liberdade de expressão de um artista?  Pode um usuário ter seu perfil excluído sumariamente de uma rede social sem que se lhe oportunize eventual adequação a novas regras de uso? Exemplos como esses abundam e ocorrem diariamente. A situação só se agrava diante da hegemonia das FAAMG.

A solução, pelo menos enquanto não temos uma eficiente regulação, certamente não é a auto-regulamentação, ao menos nos moldes em que vem sendo feita. A melhor resposta deve vir do controle desse agir potestativo das empresas por meio do Poder Judiciário.

Eduardo Montenegro Serur – mestre em Direito e sócio do Serur Advogados