Ana Paula Pavelski

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto “Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor!” dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a Coordenação Acadêmica do Professor de Direito do Trabalho e Mestre nas Relações Trabalhistas e Sindicais, Dr. Ricardo Calcini.
O projeto tem periodicidade quinzenal, cujas publicações são veiculadas sempre às sextas-feiras. E a você leitor que deseja ter acesso completo às dúvidas respondidas até aqui pelos professores, basta acessar o portal com a  # pergunte ao professor. 
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Neste episódio de nº 31 da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► Os empregados hipersuficientes podem acordar com o empregador, nos termos do parágrafo único do artigo 444 da CLT, a suspensão de trabalho com vantagens, mas sem fundamentar na MP 936/2020?  Haveria, neste caso, o pagamento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda (BEm)?
Resposta ► Com a palavra, a Professora Ana Paula Pavelski.
A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), vigente desde 11.11.2017, acrescentou ao artigo 444 da CLT um parágrafo único, com a seguinte redação:
A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Considera-se que esta definição legal criou uma classe de trabalhadores denominada de hipersuficientes. E a partir da simples leitura do texto de lei, infere-se que dois são requisitos objetivos e concomitantes para que o trabalhador seja assim considerado, quais sejam, ser portador de diploma de nível superior e receber salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (chamado de teto do INSS).
É verdade que o legislador infraconstitucional, até mesmo diante do parecer elaborado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados à época da tramitação da Lei Reformista, considerou o seguinte:
A inclusão de um parágrafo único ao art. 444 visa a permitir que os desiguais sejam tratados desigualmente. De fato, a CLT foi pensada como um instrumento para proteção do empregado hipossuficiente, diante da premissa de que esse se encontra em uma posição de inferioridade ao empregador no momento da contratação e da defesa de seus interesses. Todavia não se pode admitir que um trabalhador com graduação em ensino superior e salário acima da média remuneratória da grande maioria da população seja tratado como alguém vulnerável, que necessite de proteção do Estado ou de tutela sindical para negociar seus direitos trabalhistas. A nossa intenção é a de permitir que o empregado com diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social possa estipular cláusulas contratuais que prevaleçam sobre o legislado, nos mesmos moldes admitidos em relação à negociação coletiva, previstos no art. 611-A deste Substitutivo. Cabe ressaltar que, observado o teto salarial estabelecido no dispositivo, apenas algo em torno de 2% dos empregados com vínculo formal de emprego serão atingidos pela regra.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Tentou-se, assim, de afastar, ou ao menos de relativizar a dita hipossuficiência histórica do trabalhador. Todavia, considerando-se todo arcabouço de normas e princípios que formam o Direito do Trabalho, não se pode concordar com a simplicidade, por assim dizer, do pensamento deste citado parecer.
Com efeito, ainda que não se tenha espaço aqui para discutir com profundidade todas as premissas que levaram o Direito do Trabalho a ter um caráter tuitivo, tutelar e protecionista, é fato que não se pode considerar simplesmente que um trabalhador terá condições de negociar com seu empregador em pé de igualdade pelo fato de receber dois ou mais tetos do INSS de salário e ter formação em nível superior.
Em verdade, se considerada a realidade competitiva do mercado de trabalho, talvez este trabalhador, objetivamente eleito pelo legislador como hipersuficiente, pode ter menos chances de barganhar com seu empregador. Isto porque, se efetivamente recebe muito mais que a média de mercado dos demais trabalhadores, pode vir a ter mais dependência econômica do salário que recebe. Se exerce cargo de confiança, certamente terá carga de trabalho maior que os demais trabalhadores, assim como será mais pressionado em suas decisões.
Por outro lado, a referência ao artigo 611-A da CLT soa incoerente, pois referido dispositivo de lei pauta, em rol não exaustivo, os assuntos trabalhistas que podem ser objeto de negociação coletiva. E quando se cogita de convenção ou acordo coletivo de trabalho, o pressuposto básico é que o trabalhador deve estar representado pelo ente sindical, figura coletiva e que, historicamente, tem condições mais próximas de igualdade com o empregador numa mesa de negociações.
Considere-se, além disso, que o parágrafo único do artigo 444 da CLT não pode ser pinçado de forma isolada, ou seja, desconsiderando seu caput, o qual claramente prevê que a autonomia da vontade das partes contratantes não pode contrariar, por exemplo, disposições de proteção ao trabalho e as negociações coletivas. Não se pode deixar de lado, ainda, os artigos 9º e 468 da CLT, que impossibilitam quaisquer tentativas das partes contratantes de afastar a aplicação das normas trabalhistas, bem assim de contratar e alterar condições de trabalho em prejuízo ao trabalhador.
Neste sentido, adota-se a opinião de que, em vez de escolher critérios abstratos como fez o legislador, a maneira de se definir os sujeitos com ampla liberdade de contratar poderia ser outra. Uma solução – não a única - estaria nos sindicatos como protagonistas capazes de indicar quais trabalhadores seriam os hipersuficientes, ou seja, teriam maior poder de barganha frente a seus empregadores. As entidades sindicais claramente possuem percepção mais precisa quanto a esses trabalhadores, porque estão mais próximas da realidade das atividades econômicas e mesmo do mercado de trabalho.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> Não se pode afastar o trabalhador considerado hipersuficiente, ainda que nos atuais moldes legislativos, de proteções mínimas.
Na atual realidade, considere-se que, decretada a calamidade pública, já ocorreram diversas alterações legislativas na área trabalhista, tendo como principais objetivos reduzir impactos tanto nas atividades econômicas, quanto na renda dos trabalhadores e, ainda, preservar postos de trabalho.
Relembre-se que, após a tentativa de prever suspensões de contratos de trabalho na MP 927 (22.3.2020), revogada no dia seguinte pela MP 928 (23.3.2020), assistiu-se, poucos dias depois (1º de abril 2020), a edição da MP 936/2020.
Quanto aos termos da MP 936/2020, deve-se atentar, especialmente, o objetivo de preservação da renda do trabalhador, para que ele, de alguma forma, receba valores mínimo de subsistência. Para tanto, as novas regras instituíram o chamado Benefício de Preservação do Emprego e da Renda (Bem) a ser pago tanto nos casos de redução de salário e jornada, quanto em casos de suspensão contratual. Referido benefício deve ser custeado com recursos da União Federal, tendo como base de cálculo o valor mensal do seguro-desemprego a que o empregado teria direito. A MP já delineou que o BEm não tem como pressupostos de concessão qualquer período aquisitivo, tempo de vínculo empregatício ou mesmo número de salários recebidos. Ainda, mais recentemente, adveio a Portaria 10.486, de 22 de abril 2020, do Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência de Trabalho, de forma a regulamentar o processamento e pagamento do benefício.
Destaque-se que a MP 936/2020, em seu artigo 12, faz expressa referência ao trabalhador hipersuficiente, no sentido de prever que este, assim como os trabalhadores de salário até R$3.135,00, podem estabelecer a suspensão de contrato de trabalho e redução de salário e jornada por ajuste individual. Atente-se, ainda, que o legislador não excluiu da necessidade de comunicar aos sindicatos de categorias profissionais o acordo individual entre empregador e hipersuficiente.
Não bastasse isso, a mesma MP, em seu artigo 11, prevê que por meio de negociação coletiva se mostra possível ajustar a redução de jornada e salário, bem assim a suspensão de contrato. Ainda, no mesmo dispositivo, estão regras de pagamento (ou não) do BEm, quando forem estabelecidos, por negociação coletiva, parâmetros de redução de jornada e salário diferentes dos legalmente fixados.
Talvez, não por acaso, o legislador englobou na MP 936/2020 os hipersuficientes que, a despeito da suposta liberdade de contratação pela CLT, são os mais afetados. Ora, se possuem os salários mais altos, consequentemente, significam maior custo para o empregador. De toda forma, mesmo dentro dos parâmetros da MP, a renda destes trabalhadores acaba sendo, em valores, a mais afetada.
Diante deste cenário, opina-se que a possibilidade de os hipersuficientes firmarem a  suspensão de contrato de trabalho, em princípio, deve ser realizada nos moldes da Medida Provisória 936/2020, em particular diante do atual estágio de pandemia e do estado de calamidade pública decorrente do coronavírus.
Assim, exceção feita a uma possibilidade de suspensão de contrato absolutamente no interesse do trabalhador (realização de um curso, por exemplo), não se teria como validar tal condição fora das regras da MP. Afinal, se assim não fosse, o legislador não teria traçado parâmetros também para o hipersufciente, autorizando que este tenha liberdade de contratar com seu empregador.
Some-se a isso o fato de que a ajuda compensatória (sem natureza salarial), prevista na mesma MP 936/2020, somente tem razão de ser, salvo melhor juízo, se estipulada entre as partes dentro dos parâmetros e possibilidades ali previstas. Não é parcela, portanto, que existe fora dos limites traçados pela MP.
Logo, para se estabelecer regras de suspensão de contrato de trabalho do hipersuficiente fora dos termos da MP, a via natural deve ser a negociação coletiva. Quanto ao pagamento do BEm, mesmo neste caso de negociação coletiva, se as estipulações transbordarem o legalmente traçado na MP 936 e na Portaria 10.486, conclui-se que não será pago pela União.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em &lt;<a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1544961">https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1544961</a>&gt; Acesso em 08.05.2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> BOSKOVIC, Alessandra Barichello. Os empregados “hipersuficientes” e a flexibilização do princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. Revista de Direito do Trabalho. Vol. 201. Ano 45. P. 63-81. São Paulo: Ed. RT. Maio 2019.

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JOTA

Haveria, neste caso, o pagamento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda (BEm)?

Empregados hipersuficientes podem negociar suspensão do trabalho sem utilizar MP?

Haveria, neste caso, o pagamento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda (BEm), previsto na MP 936/2020?