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Rafael Teixeira Ramos

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto “Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor!”, dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a coordenação acadêmica do professor de Direito do Trabalho e coordenador trabalhista da Editora Mizuno, Dr. Ricardo Calcini.
O projeto tem periodicidade quinzenal, com publicações veiculadas sempre às sextas-feiras. E a você leitor(a) que deseja ter acesso completo às dúvidas respondidas até aqui pelos professores, basta acessar o site do JOTA com a  <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pergunte-ao-professor">#pergunte ao professor</a>.
Neste episódio de nº 77, a dúvida a ser respondida é a seguinte: 
Pergunta ► Colaboradores com contrato de trabalho subordinado (empregados) de profissionais liberais e empresas possuem algum direito pela exposição de suas imagens, vozes, nomes, ainda que de partes do corpo, em redes sociais ou plataformas digitais?
Resposta ► Com a palavra, o professor Rafael Teixeira Ramos.
Os meios tradicionais de divulgação da atividade econômica empresarial e de profissionais liberais estão cada vez mais superados nos últimos anos pelo mundo digital com as novas ferramentas tecnológicas.
Após a crise da pandemia da Covid-19, multiplicaram-se as postagens em redes sociais e plataformas digitais que divulgam não apenas as marcas, mas também os produtos, serviços empresariais e atividades de profissionais liberais.
Como dizem os próprios operadores de marketing digital (estrategistas, gestores de tráfegos), faz-se necessário demonstrar a imponência da sua atividade econômica nas redes sociais e nas plataformas digitais. Isso vai convencer o público de que ela existe e o quanto ela ou você, empreendedor ou profissional liberal, são bons.
Nesse contexto, a partir das diretrizes dos próprios operadores de marketing digital, empreendedores e profissionais liberais abrem as imagens das estruturas de suas atividades econômicas, o que inclui a participação de seus “colaboradores” (trabalhadores subordinados) com o próprio nome, voz, imagem nas divulgações de produtos e serviços.
Outra sugestão bastante frequente do operador digital é que a empresa ou profissional liberal demonstre sensibilidade humana em relação aos “colaboradores”, o que significa reconhecer a valorização social de seus trabalhos, devendo-se expor nomes, vozes e imagens desses empregados em datas comemorativas, reveladas em publicações de fotos, vídeos, áudios e mensagens de reconhecimento de seus serviços prestados. Segundo, ainda, os ditos operadores de marketing digital, este tipo de ação atrai mais consumidores.
Por isso, recentemente os empregadores vêm utilizando o nome, a voz e a imagem de seus empregados (“colaboradores”) em redes sociais e plataformas digitais como um incremento de suas propagandas digitais. O questionamento nesta pauta é: a tais empregados (“colaboradores”) resta algum direito a respeito da exposição digital de seu nome, voz e imagem?
O empregado (“colaborador”) durante o exercício de sua atividade trabalhista sofre algumas limitações à liberdade de ir e vir, bem como no uso de vestimentas quando deve vestir uniformes ou certos tipos de roupas tidas como mais adequadas, ou, até mesmo, no uso de adereços pessoais, como piercings, brincos, anéis, alargadores, colares etc.
Entretanto, sem adentrar na discussão das limitações citadas acima, apenas utilizadas como exemplos de restrição à liberdade individual que a subordinação jurídica provoca, o empregado não é destituído do direito de proteção à intimidade, à vida privada, à imagem, ao nome e à voz enquanto presta serviços. O conjunto de direitos humanos fundamentais, contidos no art. 5o, V, X, XXVIII, LXXIX da Constituição Federal, incidem sobre as atividades laborais, mormente se o objeto deste trabalho for artístico como decorre no segmento econômico do entretenimento e do esporte (desporto).
Ao contrário da ordem jurídica portuguesa, que adota os direitos de personalidade nos arts. 14o a 22o de seu Código do Trabalho desde a sua origem em 2003, a CLT não comporta previsão semelhante para o ambiente de trabalho, mesmo diante de todas as reformas ao longo das décadas, acentuadas após a reforma trabalhista (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm">Lei 13.467/17</a>).
Todavia, com o suporte constitucional supra descrito, reforça-se a regulamentação dos direitos de personalidade dos arts. 11 a 21 do Código Civil brasileiro (CC) sobre as relações de trabalho, sendo os empregados contemplados pelo diploma civil no ambiente de labor, ou seja, o nome e a integridade física, de modo que a incolumidade moral dos empregados não pode ser usada em propagandas e marketings digitais sem a sua autorização (arts. 17 a 21 do CC).
Nesses termos, a vida privada, a intimidade, o nome, a voz e a imagem dos empregados não podem ser usados para desprezo público, assim como também não podem ser utilizados sem a autorização dos “colaboradores” para simples exploração comercial em favor dos empregadores no mundo digital (redes sociais, plataformas digitais).
Os arquivamentos de descrições do nome, fotos e vídeos dos empregados em meio próprio ou de terceiros se constituem banco (armazenamento) de dados e quando são expostos em redes sociais ou plataformas digitais (postagens, publicações, repostagens, republicações) configuram “operação de tratamento de dados”, regidos detalhadamente pela recente <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm">Lei 13.709/18</a>, a LGPD, e suas alterações).
Assinale-se que a proteção de dados da pessoa humana, de uma maneira geral, incluindo o universo digital, agora integra o rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil, acréscimo promovido pela recente <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc115.htm">Emenda Constitucional nº 115</a>, de 10 de fevereiro de 2022, em harmonia com o art. 1o da Lei Geral de Proteção de Dados:
<blockquote class="jota-article__citation">LXXIX — é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 115, de 2022)</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">[…]</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">Parágrafo único. As normas gerais contidas nesta Lei são de interesse nacional e devem ser observadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (Incluído pela Lei nº 13.853, de 2019)</blockquote>
A operação de tratamento de dados só deve acontecer com o consentimento por escrito e expresso dos empregados, segundo os arts. 5o, XII, 7o, I, 8o, todos da LGPD, consolidando-se mais um mecanismo legal de proteção dos direitos humanos fundamentais e dos direitos de personalidade nas relações trabalhistas.
Representa “operação de tratamento de dados” no mundo digital, pelo próprio empregador ou por terceiros contratados (operadores de marketing, estrategistas, gestores de tráfegos digitais), as postagens, repostagens de vídeos, fotos, nomes de empregados, ainda que captando apenas parte de seus corpos ou apenas vozes, em redes sociais (Instagram, Facebook, Twitter etc.) e plataformas digitais.
O art. 8o, § 3o, da LGPD, veda explicitamente o tratamento de dados mediante vício de consentimento, reproduzindo a normatização da parte geral do Código Civil. Em consentâneo com essas normas civis inseridas na seara trabalhista, o consentimento do empregado resta muito vulnerável diante da subordinação jurídica devida ao empregador, já que este detém o poder econômico, a propriedade de produção e o comando da direção de sua atividade empresarial.
Portanto, além do consentimento do empregado ser expresso, por escrito e sem vício, algo que pode ser descrito em algumas cláusulas destacadas do contrato de trabalho ou em um termo de consentimento quando inexistir contratação escrita, deve haver uma compensação financeira pela exposição de seu nome, voz e imagem para fins econômicos, como um direito conexo à relação empregatícia.
Para tanto, o empregador controlador (utilizador dos dados) deve avençar em contrato de trabalho ou termo de consentimento um valor específico a mais sobre o salário do empregado para realizar tratamento de dados com finalidades comerciais no universo digital (postagens, repostagens de nomes, fotos, vídeos em redes sociais e plataformas digitais).
Esse pagamento adicional deve levar em consideração a quantidade de postagens, repostagens mensais dos dados audiovisuais dos empregados em redes sociais e plataformas digitais a ser quitadas todos os meses trabalhados.
Se o empregado for despedido ou pedir demissão, recomenda-se ao empregador excluir (deletar) as postagens e não proceder mais com repostagens, a menos que continue quitando o ex-empregado por via de uma contratação civil. Essa medida, obviamente, não exclui a mesma avença laboral com novos empregados ou “colaboradores” subordinados que continuem a relação empregatícia com o empregador.
Aliás, na jurisprudência da Justiça do Trabalho prevalece há anos o entendimento de que o empregador deve compensar o empregado no uso de sua imagem, nome e voz para fins comerciais. No plano da exposição de dados (nomes, imagens e vozes) dos empregados em redes sociais e plataformas digitais, certo é que o Poder Judiciário trabalhista tenderá a manter o mesmo padrão jurisprudencial, pautado na ratio iuris destrinchada ao longo deste texto:
<blockquote class="jota-article__citation">USO NÃO AUTORIZADO DA IMAGEM DO EMPREGADO EM PUBLICIDADE DA EMPREGADORA - INDENIZAÇÃO DEVIDA. Nos termos do inciso X do art. 5º da CF, "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" e, de acordo com o art. 20 do CCB, "Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais". No caso, não há sequer alegação de que no contrato de trabalho se tenha incluído algum tipo de cláusula relativa ao uso da imagem do empregado e, ainda, a prova oral deixa claro que o empregado foi obrigado a fazer parte das publicidades da empregadora. Ademais, a violação do direito à imagem caracteriza-se justamente pela ausência da autorização do titular, podendo deste uso advir prejuízos de ordem moral, material ou ambos, concomitantemente. Sentença mantida. (TRT-PR-12085-2006-029-09-00-5-ACO-19908-2012 - 6A. TURMA, Relatora: SUELI GIL EL-RAFIHI, Publicado no DEJT em 04-05-2012).</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">DANO MORAL – INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM – FOTOGRAFIA – PUBLICAÇÃO NÃO AUTORIZADA. Direito de Imagem inerentes ao contrato de emprego não contemplam cláusula implícita de utilização pela empresa da imagem do trabalhador sem prévia autorização. É mais grave, quando a utilização da imagem do empregado, mediante fotografia, é introduzida em campanha publicitária, ou de propaganda da eficiência dos serviços da empresa. A reprodução e exposição da imagem de pessoas se inserem no contexto dos direitos da personalidade que só pode ser usufruídos pelo seu titular. Se apropriado por outrem configura lesão a direito da personalidade que enseja a reparação, mediante indenização por danos morais. Recurso ordinário do reclamante conhecido e parcialmente provido, no aspecto. (TRT 15ª REGIÃO, AUTOS Nº. 0009600-19.2009.5.15.0121, Relator DESEMBARGADOR JOSÉ ANTONIO PANCOTTI. 10-12-2010).</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">DANO MORAL. DIREITO À IMAGEM. PROPAGANDA DA EMPRESA. PUBLICAÇÃO DE FOTO DO EMPREGADO. O poder de direção patronal está sujeito a limites inderrogáveis, como o respeito à integridade moral do empregado que lhe é reconhecida no plano constitucional. 4. Caracteriza dano moral, porquanto viola o direito à imagem, campanha publicitária, em jornal local, realizada pela empresa, em que utiliza foto do empregado sem prévia autorização. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST-AIRR - 9740- 87.2002.5.20.0920 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 19/04/2006, 1ª Turma, Data de Publicação: 26/05/2006).</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">DIREITO DE IMAGEM. USO INDEVIDO PARA FINS COMERCIAIS SEM AUTORIZAÇÃO DA FOTOGRAFADA. Ainda que o uso da imagem não traga danificação à personalidade e à integridade moral da pessoa, a inviolabilidade da intimidade da vida privada, representada pela publicação de fotografia com fins comerciais, sem autorização do fotografado, caracteriza- se como locupletamento ilícito à custa de outrem, o que importa em reparação ao dano causado. Inteligência dos artigos 5º, inciso X da Constituição Federal, c/c os artigos 18, 20 e 186 do Novo Código Civil Brasileiro. Recurso Improvido. (TRT 15ª Região, Proc. n. 01674-2002-094-15-01-3 RO, 3ª Turma, Relator Juiz Lourival Ferreira dos Santos, Publicação DJSP: 08/04/2005).</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. (...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. USO INDEVIDO DO NOME DA RECLAMANTE APÓS O TÉRMINO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. O uso indevido do nome do empregado após o término da relação empregatícia, sem a sua autorização, configura abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST-RR-917-14.2011.5.09.0016, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 18/04/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: 20/04/2018).</blockquote>
Em síntese, o empregado deve consentir expressamente, sem vício e por escrito, sobre a exposição do seu nome, imagem e voz (tratamento de dados) para fins de propaganda comercial do seu empregador (profissional liberal, empresa) em redes sociais e plataformas digitais, recebendo uma remuneração adicional conexa ao contrato de trabalho, sob pena de o empregador restar suscetível de condenação em indenização por dano extrapatrimonial e material na Justiça do Trabalho.

dados pessoais

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JOTA

Funcionário deve consentir expressamente e receber remuneração adicional conexa ao contrato de trabalho

Empregado tem direito pela exposição digital de imagem, voz ou nome?

Colaborador deve consentir expressamente e receber remuneração extra conexa ao contrato de trabalho por exposição digital de imagem, voz ou nome