Marcelo Schenk Duque

A tragédia moderna provocada pela pandemia da Covid-19 repercute em diversos âmbitos jurídicos e, em particular, no Direito Constitucional. Possui enorme relevância a discussão quanto à constitucionalidade de atos do Poder Público que vêm sendo praticados em diferentes entes federativos para lidar com a crise, pelo fato de que grande parte destas medidas representam fortes restrições aos direitos fundamentais.
Tome-se, por exemplo, as ordens que bloqueiam o acesso a determinados municípios, que restringem o funcionamento do comércio e a circulação de pessoas, proibição de reuniões, interdição de aeroportos, dentre outras. Duas questões assumem destaque: essas ordens são compatíveis com a Constituição Federal? Em caso positivo, considerando a forma federativa de Estado, que autoridade, ao fim e ao cabo, detém a competência para tanto?
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-crise?utm_source=info&amp;utm_medium=jota%20info&amp;utm_campaign=pro%20crise%20info"><img class="aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/03/whatsapp-image-2020-03-30-at-19-29-03.jpeg" alt="" width="400" height="400" /></a>
A primeira questão integra o debate internacional quanto ao chamado estado de excepcionalidade, apto a justificar restrições em maior ou menor graus às liberdades.
Nesta linha, o Parlamento alemão aprovou, no dia 25 de março de 2020, uma série de duras medidas que visam a combater a crise, com repercussões nos mais diversos âmbitos, em particular a partir da nova redação da Lei de Proteção contra Infecções.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Interessa, aqui, a competência do Parlamento para declarar estado de epidemia por tempo determinado com o efeito de impor restrições aos direitos fundamentais. Estão englobadas providências como acesso aos dados pessoais (sensíveis) das pessoas em trânsito no país, com informações sobre seu estado de saúde e carteira de vacinação, tema que, por si só, guarda enorme importância naquele país, em face de uma cultura muito apegada à proteção de dados pessoais.
Estão igualmente previstos exames médicos compulsórios, ingresso domiciliar não autorizado pelos moradores, proibição de reuniões e de livre circulação, etc. Na França não foi muito diferente. Fala-se que a pandemia permite que um certo número de valores que formam a base do contrato social seja colocado entre parênteses.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
De fato, no dia 23 de março de 2020, o Parlamento francês aprovou uma lei que que reconhece medidas restritivas a direitos fundamentais, em face do chamado estado de emergência sanitária. Estão previstas proibições à circulação de pessoas e veículos, ordens de quarentena e isolamento, fechamento de estabelecimentos comerciais, proibição de reuniões, dentre outras.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Vários países vêm adotando medidas semelhantes.
A questão é que a Constituição brasileira é muito severa no que tange às limitações das liberdades. Tanto é verdade, que medidas como as que vêm sendo tomadas por diferentes entes federativos somente são cogitáveis, ao menos de forma expressa no texto constitucional, no contexto dos chamados regimes de exceção, voltados à defesa do Estado e das instituições democráticas.
Por vários motivos, tais regimes não devem ser cogitados em época de crise sanitária, considerando o perigoso efeito colateral que possuem. O ideal é que a Constituição se prepare para combater emergências sanitárias, com as devidas restrições às liberdades que se fazem necessárias em momentos de tal gravidade, com todos os cuidados e a segurança jurídica que a natureza das coisas recomenda. Todavia, deve fazê-lo sem recorrer à mão pesada do sistema constitucional das crises (arts. 136 e 137 CF).
A necessidade de maior clareza une-se ao aspecto formal da controvérsia. Isso porque as diversas medidas de contenção da pandemia vêm encontrando fundamento na competência concorrente dos entes federativos, de natureza material, para cuidar da saúde e assistência pública (art. 23, II), bem como na competência compartilhada para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII). A questão é que essas competências paralelas foram idealizadas para serem exercidas em épocas de normalidade, encontrando inúmeras dificuldades em situações excepcionais, como a que por ora vivemos.
<blockquote class="jota-article__eye">Do ponto de visa estritamente jurídico, percebe-se, portanto, que vivemos um duplo quadro de incertezas.</blockquote>
A primeira, de cunho material, diz respeito à constitucionalidade das restrições impostas, no sentido de violadoras, ou não, do conteúdo essencial dos direitos envolvidos, fora do contexto dos regimes de exceção.
A segunda, de cunho formal, diz respeito à competência das respectivas autoridades para ordenarem tais ordens. Há que se compatibilizar as ações governamentais de modo a prestigiar a busca de soluções uniformes, centralizadas no Governo Federal, com base na máxima de que bons procedimentos são avessos a ações desarticuladas.
Em matéria de saúde pública, é fundamental ter em mente que passos coordenados, em sintonia, tendem a levar a melhores resultados. De outra banda, também deve-se respeitar a descentralização, cuja essência reside no princípio da subsidiariedade, que prioriza soluções locais, mais próximas dos problemas concretos, considerado, pelos entusiastas do ideal federativo, o caminho de ouro da federação.
No combate à Covid-19, muitas dúvidas vêm surgindo no que tange à densidade da ação subsidiária dos entes federativos. Comuns, por exemplo, são questionamentos quanto à possibilidade de governos estaduais editarem decretos unificados, vinculativos em relação à totalidade dos municípios situados nos respectivos estados.
Observa-se que a partir da leitura das competências remanescentes dos estados, previstas na Constituição, não se obtém uma resposta fácil. Por um lado, é possível interpretar o princípio da subsidiariedade como impeditivo de soluções unificadas, considerando as características específicas de cada município, que exigiriam soluções diversas, até mesmo para não banalizar o emprego das medidas restritivas; por outro lado, também é possível extrair conclusão em sentido contrário, favorável à unificação de soluções, desta feita com base no argumento de que muitos municípios não dispõem de capacidade técnica suficiente na área de saúde, apta a embasar planejamentos comuns e, consequentemente, justificar medidas de forte caráter restritivo à liberdade dos cidadãos.
Na ausência de um regramento constitucional específico, cabe aos governadores a tomada de decisões concretas quanto à extensão da ação subsidiária dos estados, com o agravante de sempre estarem sujeitos à impugnação judicial.
Todas essas considerações servem para reforçar a necessidade de aperfeiçoamentos constitucionais no trato de matéria de inegável complexidade. Poderia-se pensar, independentemente de maior reflexão, que o aspecto formal é secundário, sendo decisiva a análise da materialidade das restrições, ou seja, se compatíveis com o conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
Todavia, não se pode perder de vista que de nada adianta ter convicção quanto à intensidade das restrições admissíveis se, ao mesmo tempo, não se consegue colocá-las em prática.
A solução, portanto, que compatibilizaria a fundamentação em torno de medidas excepcionais, sem recorrer à mão demasiadamente pesada que os estados de defesa e de sítio proporcionam, seria aprovar uma emenda constitucional prevendo o rito para decretação do estado de emergência sanitária, com as medidas dele decorrentes, bem como as competências para sua execução nos quadros da federação.
Esta competência poderia ficar a cargo do Presidente da República, por decreto, submetida ao crivo do Congresso Nacional, semelhante ao que ocorre no processo de intervenção federal.
Para reduzir o caráter discricionário da decisão, se poderia condicionar a edição do decreto presidencial a parecer favorável do Ministro da Saúde, mediante convocação emergencial de um comitê de cientistas com notório saber na área de saúde, ou integrantes de renomadas instituições de pesquisa que o Brasil, diga-se de passagem, possui.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Decisivo, neste aspecto, é a necessidade de delimitação das competências dos entes federados em períodos de anormalidade, de forma a evitar medidas contraditórias ou impraticáveis, à luz da própria Constituição.
<blockquote class="jota-article__eye">Isso geraria, igualmente, uma melhor coordenação de esforços dentro de um cenário de logística eficiente, considerado fundamental para a eficácia das respectivas medidas, sobretudo em um país de dimensões continentais como o Brasil.</blockquote>
Está-se, aqui, diante de uma exigência comum aos Estados federais: o estabelecimento de critérios mais precisos possíveis para delimitar as responsabilidades de cada ente federado, em matéria de competências concorrentes.
No quadro atual, a delimitação dessas competências ocorre mediante elevadíssimo estado de dúvidas. Perguntas comuns são se os Prefeitos e Governadores têm, ou não, autoridade para decretar toque de recolher, medidas de isolamento, interdição de praias e de acesso às cidades e assim por diante.
Ademais, lembro que mesmo em épocas de absoluta normalidade, há um debate jurídico intenso quanto à extensão da cláusula de interesse local, apta a definir a competência legislativa dos municípios. Assim, clarear os contornos da delimitação das competências administrativas e legislativas dos entes federados é condição basilar para o bom andamento do pacto federativo, tanto em situações normais quanto de calamidade.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em <a href="https://www.gesetze-im-internet.de/ifsg/IfSG.pdf">https://www.gesetze-im-internet.de/ifsg/IfSG.pdf</a>. Acesso em: 27 de mar. 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em <a href="https://www.lemonde.fr/idees/article/2020/03/20/les-libertes-publiques-a-l-epreuve-du-covid-19_6033764_3232.html">https://www.lemonde.fr/idees/article/2020/03/20/les-libertes-publiques-a-l-epreuve-du-covid-19_6033764_3232.html</a>. Acesso em: 27 de mar. 2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Disponível em  <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041746313&amp;categorieLien=id">https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041746313&amp;categorieLien=id</a>. Acesso em: 27 de mar. 2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Na Alemanha, por exemplo, pela nova redação da Lei de Proteção contra Infecções o Parlamento tem competência extraordinária para decretar estado de calamidade pública, desde que amparado em estudos técnicos a cargo do Ministério da Saúde e do renomado Instituto Robert Koch.

O ministro da Saúde, Luiz Henrique Mandetta, confirma a primeira morte por Covid-19 em São Paulo, durante entrevista à imprensa

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JOTA

É vital estabelecer os critérios mais precisos possíveis para delimitar as responsabilidades de cada ente federado

Emergência sanitária constitucional no contexto federativo

É vital estabelecer os critérios mais precisos possíveis para delimitar as responsabilidades de cada ente federado