O último Relatório Especial do Painel Intergovernamental sobre Mudanças Climáticas (IPCC) sobre o Aquecimento Global de 1,5 °C, publicado em outubro de 2018, é hoje o texto científico mais importante sobre as mudanças climáticas. Aprovado por 195 governos, o documento ressalta a pequena janela de oportunidades que temos para evitar uma emergência climática.1 Apesar da consolidação da ciência climática e dos esforços de governos e do setor privado, as repostas nos países desenvolvidos e em desenvolvimento não têm sido suficientes para estabelecer uma reação ambiciosa, consistente e robusta à atual crise ambiental e climática.

O relatório The Emissions Gap Report 2018 da ONU explicita esta lacuna entre a trajetória das emissões de GEE e o esforço necessário para manter o aumento da temperatura global abaixo de dois graus celsius e coerente com os objetivos da Convenção e do Acordo de Paris.2

Diante da insuficiência das medias tomadas, diversos parlamentos, centenas de Estados e cidades passaram a oficialmente decretar um “Estado de Emergência Climática”.3 Ao mesmo tempo, cortes, tribunais nacionais e internacionais têm sido instados a julgar demandas climáticas.4

Em diversos países, a litigância climática estratégica tem sido utilizada com o objetivo de avançar mecanismos que buscam a redução das emissões de gases de efeito estufa (mitigação), a redução da vulnerabilidade aos efeitos das mudanças climáticas (adaptação), a reparação de danos sofridos em razão das mudanças climáticas (perdas e danos), e a gestão dos riscos climáticos.

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Algumas ações estratégicas propostas contra governos já tiveram sucesso, como Massachusetts x EPA nos Estados Unidos, o caso Urgenda na Holanda, e o caso Leghari no Paquistão. Apesar de ainda não haver exemplos de sucesso em ações estratégicas propostas contra atores privados, observa-se uma recente segunda onda de casos pendentes. Essa segunda onda de litigância climática de direito privado é caracterizada por uma gama mais ampla de argumentos e estratégias de contencioso, e se desenvolve dentro de um contexto científico, discursivo e constitucional em rápida evolução.5

Em ações pontuais, as conquistas também são consideradas significativas.6 Com o tempo – de forma incremental e iterativa – casos pontuais consolidaram a prática de incluir considerações sobre mudanças climáticas na avaliação de impacto ambiental (EIA) para projetos com emissões substanciais de gases de efeito estufa, bem como na avaliação de atividades potencialmente expostas às consequências das mudanças climáticas (por exemplo, empreendimentos que serão afetados pela elevação do nível do mar).

A litigância climática – tanto estratégica como pontual – chama a atenção de órgãos do governo e do setor privado para o fato de que as mudanças climáticas constituem uma questão central na efetivação do direito a um meio ambiente equilibrado.

No Brasil, a doutrina e a jurisprudência sobre litigância climática ainda são incipientes, e os poucos casos trazidos não tiveram o ‘impacto transformador’7 que já foi observado em outros países. Mas a discussão é necessária.

Além da litigância climática ser um fenômeno global, que mais cedo ou mais tarde vai chegar às cortes brasileiras, o Brasil tem emissões significativas de gases de efeito estufa (é o sétimo maior emissor global, sendo o agronegócio responsável por 71% das emissões totais), e o país já esta sofrendo com as consequências das mudanças climáticas (em algumas regiões do Nordeste, por exemplo, observa-se um aumento da temperatura de 2ºC e redução da chuva em 30%).8

A litigância climática foi tema central em diversas palestras do último Congresso Brasileiro de Direito Ambiental, promovido em maio pelo Instituto O Direito por um Planeta Verde.9

Uma consideração inicial sobre a potencial expansão de litígios climáticos no Brasil, inclusive, pode ser vista no artigo de Ana Maria de Oliveira Nusdeo, publicado aqui no JOTA.10

Uma análise mais aprofundada sobre o tema encontra-se no recém-lançado livro Litigância Climática: novas fronteiras para o direito ambiental no Brasil, uma obra coletiva que busca identificar os desafios e as oportunidades que se apresentam para a aplicação da litigância climática como estratégia para fortalecimento da governança climática no Brasil.11

Litigância climática como estratégia para fortalecimento da governança ambiental

O ingresso e o trâmite de uma ação judicial implicam custos financeiros altos, que incluem o pagamento de honorários advocatícios e de custas judiciais. Além disso, o sistema judiciário brasileiro sofre com sua morosidade e complexidade. Em que pese tais ressalvas, é cada vez mais provável que a litigância climática venha a ser utilizada como estratégia para fortalecimento da governança ambiental no Brasil.

Primeiro, por causa da necessidade de protegermos o meio ambiente e dos desafios que se colocam para a implementação da legislação existente. No Brasil – assim como em várias partes do mundo –, problemas envolvendo efetividade da governança climática têm ganhado os tribunais. Tanto no nível federal, quanto em muitos estados e municípios, já há marcos legais estabelecidos para a mitigação e adaptação à mudança do clima, mas a efetividade dessas leis e normas ainda é precária, seja pela natureza programática de tais normativos, seja pela dificuldade orçamentária, técnica e operacional dos órgãos de governo, ou mesmo por falta de vontade política.

Ao mesmo tempo, a Constituição Federal de 1988 e a legislação pátria, em princípio, permitem a apreciação, pelo Judiciário, de demandas que tenham por fim a proteção do clima, essencial à promoção do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Assim, em tese, existe um arcabouço legal que permite a viabilização de ações climáticas, seja no mérito, seja na forma.

Segundo, porque o uso da litigância estratégica se coaduna com estratégias de sensibilização pública. Muitos dos casos internacionais de litígio climático enquadram-se nesse contexto, o que permite observar uma tendência em se buscar a governança climática por meio da mobilização jurisdicional. Referidas ações judiciais apresentam uma abordagem estratégica que extrapola os pedidos específicos de proteção dos direitos concretos nela inferidos, e transformam as instituições do Poder Judiciário em atores relevantes na evolução da governança climática.

A crescente quantidade de processos e a qualidade de alguns dos casos têm logrado pressionar governos e empresas a avançar em regulações e medidas de mitigação e adaptação, e têm influenciado positivamente a opinião pública sobre a urgência da problemática.

A quem interessa?

Os atores que se relacionam à litigância climática advêm de um grupo bastante diverso, que pode alavancar ações com objetivos variados e nas quais um sujeito pode vir a figurar ora como Autor, ora como Réu. Isto é, ONGs contra empresas, instituições financeiras ou acionistas contra empresas, ONGs contra o Estado, Estado contra empresas, empresas contra o Estado, com objetivos em favor ou em contrariedade à implementação de políticas, normas ou projetos ligados às mudanças climáticas.

Nesses últimos anos da litigância climática estratégica, os principais alvos de litígios foram os governos – que possuem uma obrigação de cuidado, e são chamados em razão da falta de ação e liderança. No Brasil, o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um compromisso constitucional, e a realização desse compromisso depende de todos os Poderes do Estado. O descumprimento da política climática constitui uma omissão de órgãos e entidades da administração, em todos os seus níveis.

Assim sendo, em principio, a litigância climática estratégica pode ser utilizada para exigir que o Estado cumpra com seus deveres fundamentais destinados a garantir a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, inclusive para fins de proteção da Amazônia e para o combate às mudanças climáticas. Governos estaduais e municipais que promulgaram políticas de mudanças climáticas também têm falhado em sua função de implementação de compromissos de mitigar as emissões de GEE e de promover a adaptação aos efeitos das mudanças climáticas, omissão esta que contribui para o agravamento do risco climático, e que, por si, justifica a atuação do Poder Judiciário.

Mas os governos subnacionais também podem figurar no polo ativo de litígios climáticos. Nos Estados Unidos, diversos governos subnacionais (estaduais e municipais), ingressaram com medidas judiciais contra grandes emissores. Em suas ações, as cidades de São Francisco e Oakland, por exemplo, sustentam que cinco empresas de petróleo e carvão (BP, Royal Dutch Shell, Exxon Mobil, Chevron e ConocoPhillips) procuraram atrasar as regulamentações de emissões de gases de efeito estufa ao desacreditarem as pesquisas sobre mudanças climáticas, e, dessa forma, devem ser responsabilizadas pelos impactos climáticos sofridos pelas cidades.

As cidades pleiteiam que as empresas cubram os custos de construção de mecanismos de defesa contra o aumento do nível do mar.12 Utilizando ainda outro tipo de ação, a Procuradoria da Justiça do Estado de Nova York abriu um processo contra o grupo petroleiro Exxon Mobil, acusando a empresa de fraudar seus acionistas ao subestimar o risco que as mudanças climáticas representam para seus negócios13.

Este assunto interessa também à sociedade civil organizada e ao Ministério Publico. Em diversos países, jovens tem tomado a liderança. Este o caso de Juliana v. U.S e dos casos trazidos por jovens na Colômbia e na Noruega, todos centrados no argumento de que as presentes e futuras gerações têm o direito a um clima estável e saudável. No Brasil, ainda não há litígios climáticos liderados por jovens e a maioria das organizações da sociedade civil que atuam pela mudança do clima não costuma utilizar ferramentas jurídicas como instrumento de pressão. O Ministério Público, que propõe a maior parte das ações coletivas no país, pode vir a ser um agente importante da litigância ambiental no Brasil.

Também a iniciativa privada deve prestar atenção a este tema. De um lado, há diversos setores que direta e significativamente podem impactar a estabilidade do regime climático. Além do risco de litigância em face de grandes produtores de petróleo e carvão (os ‘Carbon Majors’),14 diversos setores podem ser diretamente afetados pelos efeitos das mudanças climáticas (como no caso de desastres ambientais causados por eventos climáticos extremos).

Nesse contexto, diretores de empresas, seguradoras e fundos de pensão podem vir a ser responsabilizados se não administrarem os riscos associados às mudanças climáticas, se esconderem de investidores os riscos das mudanças climáticas ou se não cumprirem com os requisitos de relatórios legais.15 Fora do Brasil, ações judiciais que têm sido utilizadas como um dos mecanismos possíveis de avanço quanto à maior transparência de informações pelas empresas.

Futuro da litigância climática no Brasil

A litigância climática depara-se com uma série de desafios. Como em outros sistemas jurídicos ao redor do mundo, as Cortes brasileiras terão que se manifestar acerca de aspectos complexos intrínsecos a essas demandas, tais como questões em torno do direito de agir, da legitimidade ativa das partes, do nexo de causalidade entre as ações, eventuais omissões e o dano, e, também, sobre a observância do princípio da separação dos poderes.

Em que pese essas questões, a litigância climática tem demonstrado um potencial estratégico de desencadear avanços nas políticas climáticas, sobretudo no caso das ações que demandam iniciativas e programas mais ambiciosos aos governos, bem como naquelas que discutem a extensão e aplicação de certos direitos. Mesmo quando não se obtém uma decisão favorável, ações climáticas podem servir como ferramenta para sensibilizar juízes e para chamar a atenção da sociedade, de legisladores e de agentes tomadores de decisão.

Casos pontuais, que não têm as mudanças climáticas como meta principal, podem também ajudar a trazer a consideração dos riscos das mudanças climáticas na tomada de decisões empresariais e na adoção de energias limpas. Observa-se essa tendência nos recentes processos movidos por acionistas e investidores contra empresas e diretores por divulgação inadequada de risco ligado às mudanças climáticas e nos processos trazidos por jovens em nome dos interesses das futuras gerações

Ainda que, no Brasil, existam poucos casos que trouxeram a questão da proteção do clima para a apreciação do Judiciário, é de se esperar que em pouco tempo a litigância climática se fará mais presente no país.

Alguns dos casos provavelmente trarão o tema como uma questão secundária, por exemplo, em ações que envolvam o licenciamento ambiental de atividades que geram consideráveis emissões de gases de efeito estufa ou construções em zonas costeiras, potencialmente expostas a maior risco em razão do aumento do nível do mar.

O Brasil possui um arcabouço constitucional e legal avançado – mas pouco implementado – para garantir a efetivação do direito a um meio ambiente equilibrado.

Nesse contexto, a litigância climática pode ser utilizada como um mecanismo descentralizado para impor o Acordo de Paris nas escalas nacional e subnacionais, ou para impedir que um novo governante tome medidas que promovam um retrocesso da proteção ambiental existente. Além disso, ao sinalizar a força da mobilização da sociedade civil em torno desta questão, a litigância climática pode mudar as expectativas de empresas e investidores em relação aos riscos políticos e legais da inação. Mas, em alguns casos, também é possível que a judicialização do tema atue em detrimento da proteção de florestas e do meio ambiente.

Abordar essas questões e perguntas ajudará a desenvolver uma compreensão mais profunda de até que ponto a litigância climática é uma ferramenta adequada para fortalecer a governança climática.

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1 IPCC, 2018: Summary for Policymakers. World Meteorological Organization, Geneva. Disponível em: https://www.ipcc.ch/sr15/

2 UN Environment, The Emissions Gap Report 2018, Nairobi. Disponível em: http://www.unenvironment.org/emissionsgap.

3 Alguns exemplos: parlamento britanico (https://www.bbc.co.uk/news/newsbeat-47570654), parlamento Irlandes (https://www.theguardian.com/environment/2019/may/10/irish-parliament-declares-climate-emergency) e quase 600 cidades e estados em 13 paises (https://climateemergencydeclaration.org/).

4 A lista de casos atualizada encontra-se disponível nas bases de dados da LSE/GRI: (http://www.lse.ac.uk/GranthamInstitute/climate-change-laws-of-the-world) e de Columbia/Sabin Center (http://climatecasechart.com).

5 GANGULY, G., SETZER, J. e HEYVAERT, V. If at First You Don’t Succeed: Suing Corporations for Climate Change, Oxford Journal of Legal Studies, 38(4), 2018, p. 841–868.

6 PEEL, Jacqueline, OSOFSKY, Hari. Climate change litigation: regulatory pathways to cleaner energy. Cambridge: Cambridge University Press, 2015.

7 PEEL, J., OSOFSKY, H., e FOERSTER, A. A “Next Generation” of Climate Change Litigation?: an Australian Perspective. Oñati Socio-legal Series [online]. Disponivel em: http://ssrn.com/abstract=3264173.

8 Dados de 2017, segundo o SEEG - Sistema de Estimativas de Emissões e Remoções de Gases de Efeito Estufa. Disponível em: http://seeg.eco.br/.

9 http://congresso.planetaverde.org/programacao/

10 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/politica-climatica-brasileira-e-seu-potencial-de-judicializacao-06052019

11 SETZER. J., CUNHA, K. e BOTTER FABRI, A. Litigância Climática: novas fronteiras para o direito ambiental no Brasil. São Paulo: RT, 2019.

12 City of Oakland v BP, P.L.C., No.18 – 16663 (2018). Disponivel em: http://climatecasechart.com/case/people-state-california-v-bp-plc-oakland/.

13 Ver https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/10/nova-york-processa-exxon-mobil-por-nao-informar-acionistas-sobre-riscos-climaticos-do-negocio.shtml, acesso em: 10.02.2019.

14 O trabalho de Richard Heede foi o primeiro a mapear e quantificar as emissões acumuladas dos 90 maiores produtores de carbono (os “Carbon Majors”) de 1854 a 2010. Ver HEEDE, R. (2014). Tracing Anthropogenic Carbon Dioxide and Methane Emissions to Fossil Fuel and Cement Producers, 1854–2010. Climatic Change 122(1-2), 229-241, e, ainda, FRUMHOFF, P. C., HEEDE, R., & ORESKES, N. (2015). The climate responsibilities of industrial carbon producers. Climatic Change, 132(2), 157-171.

15 Ver https://www.bankofengland.co.uk/speech/2015/breaking-the-tragedy-of-the-horizon-climate-change-and-financial-stability.

Emergência climática e a emergência da litigância climática

Até que ponto a litigância é uma ferramenta adequada para fortalecer a governança climática?