Pedro Marcos Nunes Barbosa

José Augusto Fontoura Costa

A contrafação de direitos de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/propriedade-intelectual">propriedade intelectual</a> é um lucrativo mercado internacional, profissionalizado e com atuação em escala. Como a intuição econômica pode denotar, oferta e procura se encontram em um ponto no qual os preços são bastante baixos e as quantidades, altas, apontando para um mercado altamente competitivo<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, o qual contrasta com a escassez artificial dos mercados de luxo.
Água monte abaixo, fogo monte acima e consumidor desatento<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> que quer comprar quando o produtor quer vender, ninguém segura... Isso faz com que exista uma considerável simpatia popular relacionada aos ilícitos de descaminho e contrafação. O contrabandista seria espécie de “Robin Hood”, ladrão dos royalties dos ricos e vendedor de bolsas “gringas” aos pobres.
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Não há, contudo, como pasteurizar “razões” da popularização do ilícito por ambos os lados da relação “consumerista” em virtude da diversidade dos produtos contrafeitos. Se não há como se discutir a superficialidade nos hábitos de compra de uma peça de roupa chique, uma bolsa de grife, ou um sapato feito com couro de réptil; há riscos substancialmente maiores quando se trata de material de construção, bebidas alcóolicas, produtos hospitalares e medicamentos.
Razões bem diversas podem conduzir à eleição da ilegalidade ou mesmo ser ludibriado por ela. Interessante observar que cerca de 4% das vendas de medicamentos, conforme dados da OMC<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, resultam de contrafação.
Sob a ótica do destinatário do bem, uma perspectiva da equivalência – entre a coisa desejada e a incapacidade econômica – pode seduzir o consumidor a ostentar o bem conspícuo ilegítimo, mas que aparenta ser como o de referência. Não é impossível que ao exteriorizar o falso objeto luxuoso, o possuidor se sinta inculcando o sonho e o status dos abastados; almeja-se elevação de castas. É improvável que alguém se sinta enganado quando se compra, em rua de comércio popular, bolsa “europeia” por baixo preço.
Em contrapartida, há uma plêiade que paga por produtos a preço de mercado, mas que recebe camelo por dromedário. O envasamento de líquidos de menor qualidade mantendo-se o recipiente elegante, a substituição do teor medicamentoso de uma seringa, ou até uma indumentária com lavagens químicas que podem gerar reações alérgicas ou contaminação aos utentes: o risco ao destinatário não é correlato à facilidade com a qual se pode responsabilizar os ofensores.
Ao lado dos riscos privados (sociedades empresárias titulares de propriedade intelectual e consumidores), há um depauperamento público que perpassa os ilícitos da receptação, da lavagem de capitais e da evasão tributária. Sem a pretensão de ingressar no fabuloso número (em geral puramente especulativo) sobre os danos ao erário por atos de contrafação, a cada base de cálculo não tributada há menor ingresso nos cofres dos tesouros (IR, ICMS, IPI, ISS etc.).
Isso também prejudica a livre concorrência, pois o desrespeito aos padrões regulatórios de qualidade e às regras tributárias reduz os custos de produção e, nesse sentido, tornam desvantajoso operar em conformidade com o Direito.
Ademais, um fenômeno perverso pode ocorrer para os consumidores de produtos lícitos-oficiais – algo símile ao que ocorre no mercado de consumo individual de energia elétrica. Imagine-se que em uma capital, como o Rio de Janeiro, haja um elevado coeficiente de consumidores de energia através de “felinos”, a conhecida prática dos “jeitinhos”, gambiarras que constituem o furto energético.
Com um custo expressivo para a produção daquele volume de energia, não é incógnito que o consumidor-probo acabe pagando parte dessa conta que lhe será repassada – quiçá com o aumento tarifário. Isso sem contar os óbvios riscos de queda da rede ou, até mesmo, incêndios.
A qualquer forma de contrafação, inclusa a popularização das marcas de artigos de luxo, correspondem custos sociais significativos, os quais tomam diferentes formas: evasão fiscal, fuga de regulação sanitária e de segurança, impulso ao crime organizado (lavagem de dinheiro, corrupção), trabalho irregular/ilegal (escravo, infantil, insalubre), desincentivo à inovação e concorrência predatória. Trata-se de custos sociais, também conhecidos por externalidades negativas, em razão de serem suportados indiscriminadamente, enquanto os benefícios auferidos se concentram nos produtores.
Em outras palavras, exceto por campanhas de conscientização, cuja eficiência é reduzida, não há incentivos para que se deixe de comprar bens irregulares. Por isso, tradicionalmente, os instrumentos de enfrentamento a tal sorte de crimes passa pelo seio de processos administrativos e judiciais, todos públicos: as buscas e apreensões, o perdimento dos bens, a retenção alfandegária, os pedidos de suspensão de comercialização, perícias – enfim, tudo o que denota o Poder de Polícia<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. O que os atores econômicos não controlam, controla o Estado para benefício do bem comum.
Não bastassem as questões envolvendo o fluxo de mercadorias, a contínua expansão do comércio eletrônico<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> cria novos riscos, inclusive mediante arquiteturas algorítmicas de diversas sortes. Entre tantas, a majoração do controle dos provedores de aplicativos e de conteúdo com relação à reputação dos vendedores, a acreditação explícita de quem vende por quem compra, cadastros mais específicos, a verificação da genuinidade dos dados, a explicitação dos procedimentos de importação/exportação e circulação, a suspensão e até a interrupção dos perfis.
Há esforços internacionais e brasileiros importantes para o combate à contrafação. Na OMPI funciona um Comitê Consultivo sobre a Aplicação das regras de defesa dos direitos intelectuais, voltado a auxiliar a articulação entre os países interessados de modo a ajudar a prevenir e evitar sua violação.
No Brasil, o Instituto Nacional de Propriedade intelectual (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/inpi">INPI</a>) vem articulando ações com a Receita Federal e a Polícia Federal para, no controle de aeroportos e fronteiras, bem como na realização de operações internas, coibir o descaminho de bens contrafeitos. Nesse sentido, por exemplo, o Diretório Nacional de Combate à Falsificação de Marcas põe à disposição de autoridades um amplo e completo conjunto de informações que possibilitam a pronta e inequívoca identificação dos produtos originais.
Apesar dos esforços, as ferramentas tradicionais (ou contemporâneas) de maximização de controle sobre a contrafação de direitos intelectuais têm se mostrado insuficientes para evitar os ilícitos. Aqui resta a delicadeza de não se gerar burocracias excessivas ou de restringir direitos fundamentais (a exemplo da liberdade de iniciativa, concorrência e de expressão) no contexto de um novo paradigma da uniformização de regras e padrões internacionais, onde as Convenções de Paris e Berna são pioneiras.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Sobre a competição por preço permita-se remissão a BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Curso de Concorrência Desleal. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2024, p. 82.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> LANDES, William M &amp; POSNER, Richard Allen. The Economic Structure of Intellectual Property Law. EUA: Harvard University Press, 2003, p. 204.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Disponíveis em https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/tackling-illicit-trade_chap1_e.pdf
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> GOMES, Estêvão. Poder de Polícia no Direito Administrativo Contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 221.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Novamente, permita-se remissão a BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. E-stabelecimento. 2ª Edição, São Paulo: Quartier Latin, 2024, p. 60.

propriedade intelectual (3)

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