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Lucas Asfor Rocha Lima

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<td style="width: 100%;">Texto alterado às 21h00 de 23 de novembro de 2020 para incluir o crédito às citações da obra de Ravi Peixoto</td>
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Por certo, o conceito de precedente possui poucas variações relevantes. Destaca-se, principalmente, a autoridade da decisão como o elemento fundamental, no sentido de que ela só pode se tornar um precedente se exercer um grau de influência e/ou de vinculação suficiente para fazer com que os julgamentos futuros não deixem de apreciá-la, de aplicá-la (regra geral), de afastá-la (exceção) ou explicar por que ela não se aplica àquele determinado caso (que é denominado de distinção/distinguishing).
Pois bem. O precedente é uma norma jurídica, que surge incidente sobre um caso determinado e posteriormente se transforma em norma para outros casos similares. Em outras palavras, ocorre uma transformação da decisão judicial, de norma atual e específica para norma futura e geral (precedente).
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Dito isso, é importante destacar que a evolução e a alteração do Direito não contrariam a segurança jurídica; muito pelo contrário, asseguram-na, com o fim de conferir estabilidade às mudanças sociais. Contudo, as modificações jurídicas devem observar formas previamente determinadas, para não violar a segurança jurídica e o próprio ordenamento jurídico, em especial a isonomia, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Colocados esses pontos, passa-se à análise dos casos em que deve ser realizada a superação.
A realização da superação de precedentes pode ocorrer tanto por meio de um processo traumático, em que a mudança jurisprudencial ocorre de forma abrupta, como pode ser decorrente de uma modificação paulatina da ratio decidendi, que, ao fim, ocasiona a mudança total do entendimento inicial de forma quase natural. Por isso, Eisenberg, nesses casos, utiliza-se da imagem da evolução darwiniana, em que a superação é quase imperceptível, porquanto contínua à existência das críticas doutrinárias e ao aumento das exceções inconsistentes (cfr. EISENBERG, Melvin Aron. The nature of the common law. London: Harvard University Press, 1998).
Há uma série de situações diferentes, com requisitos também diversos, em que é adequada a realização da superação. É importante estabelecer que sempre haverá uma pressão normativa pela manutenção do precedente, sendo a superação a última opção a ser feita pela corte, justamente pela possibilidade de gerar instabilidade no ordenamento jurídico. Esse ônus argumentativo para a superação do precedente gera um dever de fundamentação específico para o magistrado, destacado pelo atual Código de Processo Civil, que exige no §4º, do seu art. 927, a “necessidade de fundamentação adequada e específica” para a superação de precedentes.
Isso significa dizer que a superação de precedentes não deve ser baseada tão somente na mudança de opinião dos julgadores ou na consideração de que uma decisão anterior estaria incorreta. Se assim o fosse, a própria lógica do stare decisis iria ruir, pois é baseada na pressuposição de que um precedente anterior deve ser aplicado pelo fato de existir e não por ele ser considerado correto. Se uma Corte mudar de entendimento todas as vezes em que considerar um precedente anterior incorreto, não será mais possível dizer que há stare decisis.
Uma regra geral estabelecida por Eisenberg é a de que a superação deve ocorrer quando: (a) o precedente não mais corresponde aos padrões de congruência social e consistência sistêmica e (b) quando as normas jurídicas que sustentam a estabilidade, tais como a isonomia e a segurança jurídica, mais fundamentam a sua superação do que a sua preservação. Ocorre que, a nosso sentir, a construção de Eisenberg apenas tem funcionalidade nos casos em que a superação é paulatina, não sendo útil nas hipóteses em que há uma quebra repentina do entendimento (cfr. Ob cit.).
Quando a superação ocorre de forma radical, as razões de segurança e de isonomia apontam para a manutenção do precedente, mencionando a doutrina ser essa uma espécie de segunda grande hipótese de utilização dessa técnica. Deverá ocorrer, então, uma análise comparativa entre a necessidade de mudança e as expectativas dos jurisdicionados, que baseiam sua atuação no entendimento ora atacado.
Caberá, então, “ao julgador demonstrar que a necessidade de mudança supera a necessidade de estabilidade do ordenamento jurídico e a imposição de igualdade de tratamento para casos semelhantes. Nessa hipótese, quando as razões de segurança são mais fortes, pode a corte se utilizar de outras técnicas, a exemplo da superação prospectiva (...), mantendo, por vezes, o precedente que se mostra desatualizado, mas que, pela sua importância sistêmica, ainda deve ser aplicado” (cfr. PEIXOTO, Ravi. Superação do Precedente e Segurança Jurídica: Editora JusPODIVM, 3ª ed. rev. amp., Salvador, p. 227).
Para o mesmo autor, “de uma forma ou de outra, os aplicadores do direito sempre irão se deparar com razões de segurança e de igualdade. Seja para afirmar que elas devem ser superadas pela necessidade de superação do entendimento, seja para argumentar que serão mais adequadamente promovidas pela superação do precedente. O Código de Processo Civil vigente acolheu essa necessidade de argumentação a partir de tais razões, ao exigir a consideração, na superação de precedentes, dos “princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia” no mencionado § 4.º do art. 927. É perceptível que o CPC almejou trilhar um caminho da possibilidade de superação de precedentes, mas sempre exigindo um ônus argumentativo em tais decisões e também a consideração de uma série de princípios para que um novo entendimento possa ser adotado” (cfr. Ob. cit., p. 227).
Traz ainda o seguinte: há ainda a situação da superação quando não houver propriamente nenhuma grande mudança no direito, mas a discussão refere-se às possibilidades interpretativas do texto normativo. Já é comum a percepção de que a interpretação de um texto pode gerar diversos resultados diferentes e que vários deles são possíveis. Não há como afirmar que um dos resultados está fora do campo de possibilidades do texto. Nesses casos, o precedente da corte competente reduz a complexidade normativa ao estabelecer determinado entendimento sobre a questão jurídica em discussão, não devendo ser superado, exceto se houver demonstração de incongruência social ou sistêmica. Em outra hipótese, o resultado fornecido pela corte não está dentro do âmbito de possibilidade do texto normativo. Tem-se uma hipótese de erro evidente na interpretação, e não uma evolução na interpretação do tema; trata-se, pois, de um erro da decisão originária (cfr. Ob. cit., p. 227).
“Havendo a adoção de uma ‘teoria forte’ do stare decisis, nesses casos, o precedente deve seguir a mesma sistemática dos demais precedentes, inclusive quanto à sua superação. Não bastaria apenas demonstrar que houve um erro. No entanto, para Caleb Nelson, é preferível, na hipótese, a adoção de uma versão mais fraca do stare decisis, permitindo que haja superação desses entendimentos claramente errôneos, sem a necessidade de demonstração da incongruência social, dentre outros fatores” (cfr. Ob. cit., p. 227/228).
Vaticina, por fim, Ravi Peixoto (cfr. Ob. cit., p. 228):
“Um exemplo adaptado pode ser imaginado. No informativo 662 do STF, o tribunal começou o julgamento do RE 250.844/SP. E nesse processo, o relator, Min. Marco Aurélio, proferiu o seu voto no sentido de que seria desnecessário que entidades educacionais sem fins lucrativos, entes imunes, portanto, realizassem a manutenção dos livros fiscais, caso comprovada a referida imunidade. Porém, sabemos que o art. 14, III, do CTN, exige, expressamente, a manutenção da “escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão” pelas entidades para que usufruam da imunidade. Ou seja, o voto do Min. Marco Aurélio, sem que tenha suscitado qualquer argumento referido à não recepção do texto normativo, foi completamente contrário à exigência do Código Tributário Nacional.
Imagine-se que, ao contrário do que ocorreu no caso, em que o reajuste do voto do Ministro não tivesse ocorrido e o precedente tivesse sido gerado. Haveria necessidade de que, em caso seguinte, sobre a mesma questão, o STF tivesse de lidar com argumentos de modificação social ou jurídica? Parece que não. Bastaria, como fez o ministro Luiz Fux, no caso em tela, demonstrar a incorreção do argumento e a violação do texto legal.
A demonstração da incorreção pode partir tanto do próprio tribunal, como da doutrina. De fato, a possibilidade da superação por erro evidente de interpretação deve ser admitida com parcimônia, principalmente em um País marcado por viradas jurisprudenciais constantes, a exemplo do Brasil. No entanto, essa possibilidade não pode simplesmente ser descartada”.
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Novo episódio do ‘<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Sem Precedentes</a>‘ analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Assista:
https://youtu.be/a6M2upbiCFY

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JOTA

Não deve se basear apenas na mudança de opinião ou na consideração de que uma decisão anterior estaria incorreta

Em quais casos deve ser realizada a superação de precedentes?

Não deve se basear apenas na mudança de opinião ou na consideração de que uma decisão anterior estaria incorreta