André Portugal

Teorias científicas são interpretações. Mesmo nas chamadas ciências naturais, a objetividade do conhecimento é uma pretensão tão irresistível quanto impossível: a observação será de algum modo limitada pelas limitações do observador. Isso não significa, naturalmente, uma apologia da epistemologia de boteco segundo a qual cada um tem a sua verdade ou coisa que o valha.
Tampouco significa que qualquer interpretação será ciência. A diferença entre a astronomia e a astrologia não está apenas na grafia, afinal. Significa, isto sim, que toda teoria científica terá em sua gênese um inexorável componente de convicção compartilhada, no sentido de que ela adquire caráter científico também e sobretudo porque um grupo de estudiosos, num determinado tempo, a utiliza para interpretar seu objeto de estudo. A teoria, por isso, condiciona o próprio pensamento e o modo como enxergamos as coisas. Thomas Kuhn chamou isso de paradigma.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Na ciência do direito, esse caráter tradicional e contingente é ainda mais marcante, pela natureza institucional e social de seu objeto. Teorias jurídicas são, por natureza, dependentes de tradições de pensamento. Elas não existem por si mesmas e serão fatalmente transformadas de acordo com contextos sociais específicos. Também no direito, paradigmas científicos caem. A ciência é, afinal, feita da dúvida, da crítica e da refutação. É natural e bom que seja assim.
Sobretudo a partir da década de 90, a ciência do direito administrativo tem vivenciado uma relevante mudança de paradigma ou, ainda nos termos de Thomas Kuhn, uma revolução científica. Praticamente todos os pressupostos teóricos que constituíram o direito administrativo brasileiro do Século XX têm sido duramente questionados, e esses questionamentos têm dado o tom das modificações na própria configuração da Administração Pública.
Listo alguns pressupostos teóricos que vêm sendo revisados nesse novo paradigma: (i) o conceito corrente de interesse público e sua função metodológica e científica, (ii) a sua supremacia em relação a interesses privados, (iii) as prerrogativas exorbitantes da Administração, (iv) a dicotomia público/privado e (v) o chamado princípio da legalidade e sua relação com o princípio da eficiência.
Este texto é uma reflexão sobre algumas dessas mudanças de paradigma, particularmente a que propõe a absoluta modificação do conceito de interesse público e de sua aplicabilidade prática. Eu o escolhi pela relevância científica que esse conceito tem na ciência do direito administrativo, já que ele se consolidou como o principal vetor interpretativo de casos de direito público no país.
Tradicionalmente, o interesse público, embora tenha adquirido diversas interpretações, consolidou-se em sua correspondência a um interesse da coletividade, isto é, do grupo de pessoas a quem o poder da Administração se aplica. Trata-se de concepção vinculada à ideia de Estado de Direito e de república, que procura combater ações administrativas particularistas, casuísticas e/ou patrimonialistas. Ao administrador seria vedado agir contra o interesse da coletividade.
Três são as principais críticas que essa nova compreensão científica do direito administrativo tece ao conceito de interesse público tal como ele tem sido empregado no direito administrativo, a partir da ideia de uma supremacia intrínseca e apriorística.
A primeira delas direciona-se ao caráter excessivamente genérico e, nesse sentido, pouco útil de um termo que, mesmo quando explicado, oferece ao intérprete apenas termos igualmente genéricos e abertos. Afinal, como aferir o interesse público em cada caso concreto, se tudo o que ele diz ao intérprete é que este deve busca-lo no interesse da coletividade? Interesse público, no final das contas, será o que a Administração disser que é?
Por sua vez, a segunda crítica parte da teoria dos direitos fundamentais: é cientificamente consistente conferir a um determinado princípio prevalência apriorística e praticamente absoluta sobre todos os demais? Segundo a teoria dos direitos fundamentais que acertadamente reconhece o caráter aberto e incompleto do direito, como é o caso das teorias de Robert Alexy, a resposta é negativa. O novo paradigma do direito administrativo parece estar atento a isso.
A terceira é epistemológica: em uma sociedade progressivamente multifacetada e complexa, em que são reunidas diversas perspectivas e interpretações sobre a vida, a sociedade e o Estado – numa palavra, que é composta por diversos interesses –, seria mesmo factível e cientificamente acertado falar de um único interesse público?
Mais adequado não seria usar o termo no plural, assim pressupondo a existência de interesses públicos diversos e, por vezes, conflitantes entre si? A resposta dessa nova perspectiva de observar o direito administrativo é positiva. Cai a dicotomia interesse público/interesse privado, de modo que os interesses privados devem ser tomados em conta quando de decisões e atos administrativos.
À Administração Pública conformada a esse novo paradigma, então, não deveria ser conferida nenhuma prerrogativa para ditar, unilateralmente, o que será o interesse público em cada caso; antes, cabe a ela ouvir os diversos interesses dos particulares em jogo e, então, por meio de ponderação de custos e benefícios – não no sentido alexiano, portanto –, arbitra-los entre si e com o interesse da Administração, levando sempre em conta e acima de tudo as consequências práticas da decisão.
A unilateralidade e a verticalidade cedem espaço a uma relação jurídica cada vez mais horizontal, e o critério para se aferir a decisão que mais atenderá a esses interesses públicos ganha contornos reconhecidamente pragmáticos. O interesse público estará na decisão que melhor conciliar esses diversos interesses contrapostos e gerar as melhores consequências. Na decisão mais eficiente.
A crítica acerta em boa parte de seu diagnóstico: (i) o abuso de conceitos abertos no direito tem sido a causa de problemas de déficit de fundamentação em restrições de direitos fundamentais, este um componente essencial do direito administrativo; (ii) é teoricamente incorreto estabelecer precedência apriorística ao interesse público em relação a qualquer direito fundamental; e (iii) a compreensão orgânica de um interesse de uma coletividade homogênea, além de inadequada a uma sociedade complexa, contrapõe-se ao reconhecimento dos sujeitos como pessoas, em suas individualidades e como autores de sua própria história. Parece-me que o remédio por ela receitado, todavia, precisa de temperamentos, com ajustes de dosagem, mas não só.
<blockquote class="jota-article__eye">O primeiro problema está na premissa de que a dicotomia entre interesse público e interesses privados ruiu, do que resultaria a conclusão de que interesses privados devem ser sempre levados em conta pela Administração, como equivalentes entre si e em relação ao interesse da Administração.</blockquote>
Mencionei que a ideia de diversos interesses públicos é mesmo uma pressuposição necessária de uma sociedade multicêntrica e complexa. Mas dessa premissa resulta a conclusão de que haverá diversas formas de se interpretar as normas jurídicas e o conceito de interesse público, a partir de diversas perspectivas.
Dela não decorre, por outro lado, que interesses privados devam ser equiparados a interesses públicos: assim como nem toda interpretação é científica, nem todo interesse deve ser tomado como interesse público. A conclusão, naturalmente, é que decisões administrativas devem levar em conta apenas os interesses públicos, sob o risco de que o agir estatal esteja puramente vinculado a grupos de interesse.
O problema, como logo se percebe, está precisamente na fixação de critérios para diferenciar os interesses públicos dos interesses privados.
Decisões administrativas são editadas no âmbito de um Estado de Direito e, logo, condicionadas por normas jurídicas. Elas não habitam um pretenso espaço alheio ao direito e dominado pela política ou pela economia: são, ao contrário, o direito acontecendo na prática.
Por isso, parece-me importante, em primeiro lugar, que todo interesse que se pretenda digno de consideração pela Administração demonstre ter o sistema jurídico como referência e fundamentação. Com isso, quero dizer que a colisão entre interesses públicos deve ser tomada como uma colisão entre diferentes interpretações do que o sistema jurídico entende como interesse público em um caso concreto: o direito deve reconhecer legitimidade àquele interesse.
Mas as diferenças entre interesses públicos e interesses privados não estão apenas na referência que fundamentadamente fazem ou não fazem ao direito. A natureza das razões de um interesse público é também diversa das razões de um interesse privado.
Os interesses públicos, penso, têm alguma vinculação ao conceito de “razões públicas”, de John Rawls, o que significa que suas razões devem ser compartilháveis e sua retórica ultrapassa a defesa de benefícios particulares. Em interesses puramente privados, a ideia de razões públicas nem sequer se coloca.
O direito administrativo se consolida por meio de restrições a direitos fundamentais. É claro que, num regime constitucional de liberdades públicas, há um direito fundamental a que cada cidadão tenha seus próprios interesses privados e, por vezes, egoístas.
Não são esses interesses que devem ser tomados em consideração pela Administração, todavia. Apenas quando algum agir administrativo violar o direito fundamental a desenvolver e exercer esses próprios interesses, será possível falar em interesse público do particular.
Assim, por exemplo, é que interesses de determinados setores regulados em favor de novos arranjos regulatórios nem sempre poderão ser tomados como interesses públicos. Da mesma forma, o interesse de um cidadão na autorização para explorar uma área de reserva indígena não será um interesse público. Preocupa-me que a lógica de custo e benefício e de concessões que por vezes ela pressupõe acabe por preponderar, em detrimento da própria racionalidade jurídica.
Inicio minha segunda ressalva com a pergunta cuja resposta a ciência jurídica ainda busca: qual deve ser o lugar da eficiência e das razões pragmáticas no direito administrativo?
O pragmatismo é o zeitgeist do atual direito administrativo. Na epistemologia, por outro lado, ele é antigo, e conhecido por contrapor à ideia de verdade o conceito de utilidade: importa-lhe mais o conhecimento útil, que traga resultados, do que o conhecimento verdadeiro. A busca pela verdade é substituída, enfim, pela conveniência, entendida como a “habilidade em evitar desentendimentos infecundos acerca de temas que não levam a lugar nenhum”, na definição de Richard Rorty.
Menos procedimento e mais resultado; menos rigidez e mais flexibilidade; menos regramentos fixos e mais liberdade decisória; menos validade e mais eficiência; e, em vários casos, menos direito e mais economia. Eis um breve resumo da transposição do pragmatismo ao direito administrativo.
Também a aferição do interesse público passa a se submeter a essas variáveis: se o interesse público está, por exemplo, na celebração de acordo pela Administração ou na aplicação de uma sanção, isso dependerá de uma análise pragmática, de consequências; se o interesse público está em atender aos interesses de A ou B, a aritmética de custos e benefício é que dirá. A racionalidade jurídica, vinculada ao conceito de validade, é suplantada pela racionalidade econômica, voltada à eficiência.
É esse choque de racionalidades que me preocupa. Que o direito, respeitadas suas regras procedimentais e, assim, sua autonomia sistêmica, deve se abrir a outras racionalidades, como a econômica, e se preocupar com as consequências das decisões proferidas em seu nome, não parece haver dúvida. O direito não pode ter pretensões sistêmicas absolutistas, já alertava Canotilho ao rever sua tese de uma Constituição Dirigente.
E, na medida em que se propõe a regular a vida das pessoas, o direito inexiste mesmo sem algum caráter pragmático. Assim como a linguagem, já dizia Wittgenstein. Mas o diabo, aqui, reside nos detalhes e particularmente nos casos em que a pretensão de eficiência colide com a pretensão de validade das normas jurídicas, que é responsável pela ideia mesma de segurança jurídica.
O pragmatismo já deu mostras de que regras jurídicas e direitos fundamentais podem ser encarados como entraves às consequências práticas tomadas como positivas, devendo portanto, ser preteridas. Que o digam os escritos de Richard Posner.
Por isso, a conformação do sistema jurídico e do interesse púbico à imagem e semelhança do conceito de eficiência tende a resultar na perda da autonomia do direito como um sistema social que carece de racionalidade própria para controlar o poder. Resultará, assim, em risco à segurança jurídica e aos direitos fundamentais. Paradoxalmente, estes são os sintomas que o pragmatismo pretende combater.
O grande problema do direito administrativo, hoje, está na definição de critérios de regulação das relações – e tensões – entre o direito e outros sistemas sociais, de modo que o direito mantenha sua autonomia sem, no entanto, aderir a um totalitarismo sistêmico que os sufoque. Esses critérios servirão para definir, por exemplo, os interesses públicos em cada caso e os modos de controle dos atos administrativos.
Subjugar o conceito de interesse público a uma racionalidade pura ou prioritariamente econômica, de eficiência, significa exila-lo do sistema jurídico. O interesse público foi perdido, em síntese. É preciso resgatá-lo e adaptá-lo à realidade de uma sociedade complexa, sem, no entanto, afastá-lo da racionalidade jurídica que ele pressupõe.
<hr />
Afinal, quem é Kassio Nunes? O que esperar dele no STF? E o que tiramos do processo de escolha de Bolsonaro? Ouça no Sem Precedentes, podcast sobre Constituição e Supremo:
https://www.youtube.com/watch?v=6UbopF1SKqA&amp;feature=emb_title

laptop-3196481_1280

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

É preciso também adaptá-lo à realidade de uma sociedade complexa, sem afastá-lo da racionalidade jurídica

Em busca do interesse público perdido

É preciso também adaptá-lo à realidade de uma sociedade complexa, sem afastá-lo da racionalidade jurídica