Leonardo e Silva de Almendra Freitas

<ol>
<li> Escopo do Artigo</li>
</ol>
Em que pese o tema específico da modulação da eficácia temporal do julgamento vir, cada vez mais, ocupando o centro dos debates, máxime nas disputas judiciais de cunho tributário, prognósticos mais realistas sobre a probabilidade de alteração do marco temporal típico de um dado julgamento tem sido, muitas vezes, comprometidos por uma visão quase “agnóstica” do fenômeno, segundo a qual a decisão da questão seria, no fundo, seria essencialmente “política”, o que, para muitos, tornaria contraproducente qualquer tentativa de abordagem técnica do problema.
Nesse singelo artigo tentar-se-á colocar à prova essa forma de encarar o problema, assuntando a possibilidade de se extrair de algum “padrão” das decisões do Supremo Tribunal Federal acerca de pleitos de modulação temporal formulados no contexto de discussões tributárias, bem assim de isolar fatores que, normalmente, contribuem para o seu (in)deferimento.
<ol start="2">
<li> Amostra de Casos</li>
</ol>
Pelas óbvias limitações do presente artigo, trabalhar-se-á apenas com uma pequena amostra da larga e variada experiência do STF com o fecundo problema da modulação temporal.
Mas, mesmo pequena, a amostra selecionada parece-nos suficientemente representativa e significativa, por ser composta das mais célebres disputas tributárias recentes nas quais o Tribunal teve que se aprofundar sobre o tema de interesse, a saber:
<table width="661">
<tbody>
<tr>
<td rowspan="2" width="135">Caso(s)</td>
<td rowspan="2" width="180">Tema Central</td>
<td colspan="3" width="346">Modulação Temporal</td>
</tr>
<tr>
<td width="102">Beneficiário</td>
<td width="139">Fundamento</td>
<td width="105">Decisão </td>
</tr>
<tr>
<td width="135">(1) RE 353.657<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a></td>
<td width="180">Creditamento de IPI sobre Insumos Tributados à Alíquota Zero</td>
<td width="102">Contribuinte</td>
<td width="139">Revisão de Jurisprudência</td>
<td width="105">Indeferida</td>
</tr>
<tr>
<td width="135">(2) RE 377.457<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a></td>
<td width="180">Isenção de COFINS das Sociedades de Profissão Regulamentada (Tema 071 RG)</td>
<td width="102">Contribuinte</td>
<td width="139">Revisão de Jurisprudência</td>
<td width="105">Indeferida</td>
</tr>
<tr>
<td width="135">(3) RREE 559.943-RG<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>  e 560.626-RG<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a></td>
<td width="180">Prescrição e Decadência de Contribuições Previdenciárias (Temas 002 e 003 RG)</td>
<td width="102">Poder Público</td>
<td width="139">Inconstitucionalidade</td>
<td width="105">Deferida com Ressalvas</td>
</tr>
<tr>
<td width="135">(4) RREE 363.852<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>  e 596.177-RG<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a></td>
<td width="180">Contribuição do Empregador Rural Pessoa Física até 2001 (Tema 202 RG)</td>
<td width="102">Poder Público</td>
<td width="139">Inconstitucionalidade</td>
<td width="105">Indeferida</td>
</tr>
<tr>
<td width="135">(5) RE 559.937-RG<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a></td>
<td width="180">Base de Cálculo de PIS/COFINS-Importação (Tema 001 RG)</td>
<td width="102">Poder Público</td>
<td width="139">Inconstitucionalidade</td>
<td width="105">Indeferida</td>
</tr>
<tr>
<td width="135">(6) RE 595.838-RG<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a></td>
<td width="180">Contribuição sobre Serviços Prestados por Cooperativas (Tema 166 RG)</td>
<td width="102">Poder Público</td>
<td width="139">Inconstitucionalidade</td>
<td width="105">Indeferida</td>
</tr>
<tr>
<td width="135">(7) RE 680.089-RG<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a></td>
<td width="180">ICMS sobre Vendas Não Presenciais (Tema 615 RG)</td>
<td width="102">Poder Público</td>
<td width="139">Inconstitucionalidade</td>
<td width="105">Deferida com Ressalvas</td>
</tr>
<tr>
<td width="135">(8) RE 723.651-RG<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a></td>
<td width="180">IPI sobre Importação por Pessoa Física (Tema 643 RG)</td>
<td width="102">Contribuinte</td>
<td width="139">Revisão de Jurisprudência</td>
<td width="105">Indeferida</td>
</tr>
<tr>
<td width="135">(9) RE 593.849-RG<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a></td>
<td width="180">Base de Cálculo Presumida do ICMS-ST (Tema 201 RG)</td>
<td width="102">Poder Público</td>
<td width="139">Revisão de Jurisprudência</td>
<td width="105">Deferida com Ressalvas</td>
</tr>
<tr>
<td width="135">(10) RE 704.292-RG<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a></td>
<td width="180">Anuidades de Conselhos Profissionais (Tema 540 RG)</td>
<td width="102">Conselhos Profissionais</td>
<td width="139">Inconstitucionalidade</td>
<td width="105">Indeferida</td>
</tr>
</tbody>
</table>
Pois bem. Delimitada a amostra, passemos, então, a analisá-la:
<ol start="3">
<li> Fatores/Variáveis Considerados(as) no (In)Deferimento da Modulação Temporal</li>
</ol>
3.1) Possível Beneficiário (Contribuinte versus Poder Público)
Nos 3 (três) casos em que a eficácia temporal típica do julgamento foi, em alguma medida, manipulada [(3), (7) e (9)], o beneficiário sempre foi o Poder Público. Em todos esses casos, apenas o Ministro Marco Aurélio se manifestou contrariamente à modulação.
Nas 3 (três) ocasiões em que a excepcional iniciativa reverteria em favor dos contribuintes [casos (1), (2) e (8)], o pleito foi, invariavelmente, indeferido. No caso (8) o score chegou a estar 6 (seis) a 5 (cinco) a favor da modulação, mas, ao ensejo da retomada do julgamento na sessão seguinte, 2 (dois) Ministros (Luiz Fux e Ricardo Lewandowski) refluíram de sua inclinação inicial pela eficácia apenas ex nunc. O mais próximo que se chegou do deferimento da medida foi no caso (2), em que houve um empate de 5 (cinco) a 5 (cinco).
Sem negar, obviamente, a influência das nuances específicas de cada discussão, parece-nos seguro afirmar que há, pelo menos, uma predisposição por um rigor maior quando o requerimento parte dos contribuintes, como, aliás, os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski chegaram a verbalizar, respectivamente, nos casos (3) e (4) [RE 363.852].
3.2) Estimativa de Impacto Financeiro  
Seria ingênuo desprezar o peso do “matra” do possível débâcle do Estado, onipresente sempre que se pretende a restrição de eficácia temporal de julgamento favorável aos contribuintes.
Sem embargo, as expressivas cifras apresentadas pela Fazenda Nacional nos casos (5) [R$14,29 bilhões] e (6) [R$7,78 bilhões] foram insuficientes para o acolhimento do seu pleito.
“Paradoxalmente”, no caso (10) era notável um ambiente favorável à modulação temporal – afinal indeferida à consideração de que haveria a repristinação da exação formatada pela legislação anterior à glosada e de que a balda detectada fora superada por lei superveniente –, apesar do registro do relator, Ministro Dias Toffoli, de que o autor do caso-paradigma faria jus a uma restituição no importe de R$47,00.
Trata-se, como é mesmo intuitivo, de simples reflexo da diferença do tamanho dos orçamentos envolvidos: o que, para a União, pode ser uma bagatela, tem um potencial impacto devastador nas finanças dos Conselhos Profissionais, incomparavelmente mais modestas.
Isso não significa que o tão alardeado “rombo” de R$250 bilhões – ordem de grandeza inédita até mesmo para a Fazenda Nacional – seja, por si só, uma garantia do deferimento da pretendida modulação da eficácia temporal do RE 574.706/PR (Tema 69 [PIS/Cofins versus ICMS): por maior que seja o seu peso, o problema, afeto essencialmente à segurança jurídica e à proteção da confiança legítima, é muito mais qualitativo do que quantitativo.
3.3) Virada Jurisprudencial (Overruling)
Sem sombra de dúvidas, a reversão de uma linha jurisprudencial estável e sedimentada é um dos principais fatores contribuintes para a modulação temporal, como o Ministro Marco Aurélio sinalizou no caso (4) [RE 363.852] e acabou “oficializado” pela previsão expressa do art. 927, §3o., do CPC/2015<a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>.
Mas tampouco esse é um fator absoluto: além de estar implícito no próprio art. 927, §3o., do CPC/2015 que as viradas jurisprudenciais não necessariamente tem eficácia apenas ex nunc – afinal, se se tratasse de consequência automática, não haveria necessidade de uma decisão expressa e específica a respeito –, 3 (três) casos da amostra analisada [(1), (2) e (8)] são bem expressivos disso.
Certo, em 2 (dois) deles a corrente vitoriosa tratou de desconstruir a própria premissa de que preexistiria uma orientação consolidada a favor dos contribuintes: no caso (2) teve-se como imprestável para tanto uma Súmula do STJ, por ser do STF a última palavra sobre a matéria, enquanto no caso (8) insinuou-se até “rebaixar” precedentes do próprio STF, sob o color de que agravos internos não permitiriam a formação de um juízo suficientemente advertido e conclusivo sobre a matéria debatida.
No caso (1), no entanto, a implementação da virada era praticamente incontroversa, em que pese a alegação a latere de que o precedente overruled não tinha, ainda, transitado em julgado. Há que se ressalvar, no entanto, o estado da arte à época do julgamento (2007), quando a manipulação dos efeitos temporais nessa específica hipótese (oscilação jurisprudencial) ainda “engatinhava”. Tudo indica, assim, que, se o caso (1) o fosse julgado hoje, o resultado seria diferente...
3.4) Ações Pendentes
É também notável na amostra selecionada a tendência cada vez mais consolidada de estabelecer um limite intransponível à eventual modulação temporal: às ações pendentes à época do julgamento a solução/tese fixada será aplicável com eficácia necessariamente ex tunc.
Foi exatamente o que ocorreu nos casos (3), (7) e (9), nos quais a modulação temporal foi deferida com expressa ressalva dos processos pendentes. No caso (4) e, principalmente, no (10), mesmo não se tendo chegado a tanto, houve enfática sinalização no sentido de que os feitos em curso estariam imunes à pretendida modulação.
E não é difícil identificar a variável com tamanho grau de influência no resultado da equação: a garantia do acesso à Justiça (art. 5o., XXXV, CF/88), cujo exercício, a tempo e modo, não poderia ser desprezado, sendo autoevidente o duro golpe que seria infligido à efetividade de tal princípio cardeal se uma mão reconhecesse ao jurisdicionado o direito reclamado e outra tratasse de, ato contínuo, esvaziar os seus efeitos práticos.
O peso desta variável é de tal ordem que até o Ministro Gilmar Mendes, talvez o maior entusiasta do instituto da modulação temporal no STF, chegou a “capitular” expressamente com esse limite no caso (7).
<ol start="4">
<li> Resumo das Constatações</li>
</ol>
Em resumo, a análise da amostra de casos selecionados permite que se chegue às seguintes constatações:
<ol>
<li>i) É notável a predisposição do STF, no geral, em ser mais rigoroso quando a pretendida modulação temporal vier a favorecer os contribuintes, o que impõe a estes um encargo argumentativo significativamente mais elevado;</li>
<li>ii) A estimativa do impacto financeiro do julgamento não tem exercido influência decisiva no (in)deferimento dos pleitos de modulação temporal, embora seu peso esteja longe de ser desprezível quando o vulto envolvido for significativo em comparação com as disponibilidades orçamentárias do ente público;</li>
</ol>
iii) A ocorrência de revisão jurisprudencial é, sem dúvida, um poderoso fator contribuinte, embora não tenha o condão de assegurar, por si só, o deferimento do pleito de modulação temporal; e
iv)  Tem se consolidado a fixação de um limite intransponível à eventual modulação temporal, consistente na ressalva às ações pendentes, de molde a preservar a efetividade da garantia do acesso à Justiça.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=513677">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=513677</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=570335">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=570335</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=551049">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=551049</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=567931">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=567931</a>
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=610212">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=610212</a>
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=4872092">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=4872092</a>
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=6937371">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=6937371</a>
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=7850623">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=7850623</a>
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=7393448">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=7393448</a>
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=11465344">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=11465344</a>
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=12692057">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=12692057</a>
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=13277777">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=13277777</a>
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> “Art. 927. (...) § 3o. Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

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JOTA

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