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Marcio Soares

Mariana Llamazalez Ou

Os impactos da digitalização da economia sobre a dinâmica competitiva de diferentes setores e a transformação cada vez mais rápida da forma de se fazer negócios impulsionada pela tecnologia e pelo mundo digital tem gerado, nos últimos anos, grande debate sobre a atuação das autoridades de defesa da concorrência frente aos desafios impostos por essa nova realidade. Ao longo dos últimos meses, acadêmicos, economistas e advogados especializados na área de defesa da concorrência de diferentes países debateram, em artigos publicados nesta série sobre “Competição digital”, temas práticos cada vez mais presentes em discussões envolvendo o mundo digital, como contratos de exclusividade, aquisição de empresas nascentes, remédios antitruste, multihoming e seus efeitos, proximidade competitiva, entre outros.
As autoridades de defesa da concorrência estão atentas aos potenciais impactos que essa mudança na dinâmica competitiva pode ter sobre diferentes mercados e indústrias. Além da sua atuação preventiva (por meio da análise de atos de concentração) e repressiva (a partir da instauração de investigações e uso mais frequente de medidas preventivas), vê-se uma intensificação das iniciativas de advocacy e um crescente debate acerca da criação de regulações ex ante com o intuito de limitar a atuação de determinados agentes, sobretudo aqueles denominados gatekeepers.
É natural que em economias mais desenvolvidas, nas quais a evolução dos mercados digitais já se encontra em um estágio mais avançado, a experiência acumulada ao longo dos anos permita que as autoridades antecipem com mais facilidade potenciais problemas e tenham melhores condições de regular previamente a atividade de agentes digitais já estabelecidos. Mas, mesmo assim, reconhece-se que o risco de regulações ex ante impactarem negativamente o desenvolvimento do mercado pode ser maior do que seus benefícios. Em uma economia como a brasileira, na qual as oportunidades para criação de novos produtos e serviços são vastas e a proliferação de startups é constante, o risco de regulações ex ante impactarem negativamente o desenvolvimento do mercado pode ser ainda mais relevante. Por isso, o tema exige mais cautela por aqui.
De fato, apenas agora começam a ganhar força nos Estados Unidos os debates em torno de uma possível regulação que vise limitar e regular empresas do setor de tecnologia. Há notícias de que uma lei federal, chamada American Innovation and Choice Online (AICO), deve ser aprovada pelo Senado dos EUA ainda em 2022. O AICO teria como objetivo impedir que as chamadas Big Tech privilegiem de forma anticompetitiva seus próprios serviços em detrimento de seus concorrentes.
Apoiadores da nova proposta de lei argumentam que seu conteúdo é capaz de mitigar preocupações em relação às práticas anticompetitivas de empresas com elevado poder de mercado do setor de tecnologia, permitindo, assim, que pequenos negócios e novos empreendedores continuem tendo a oportunidade de entrar e expandir suas atividades em mercados com forte componente digital. Por outro lado, muitos consideram que, se aprovada, a nova legislação poderia impedir práticas comerciais que não são nem mesmo consideradas anticompetitivas, impactando o desenvolvimento natural do mercado e reduzindo o bem-estar do consumidor.
No âmbito da União Europeia, a tendência de regulação é mais presente. Exemplo disso é a recente aprovação do Digital Services Act (DSA) e do Digital Markets Act (DMA) pelo parlamento Europeu, que estabelecem regras e obrigações para atuação dos chamados gatekeepers a fim de limitar práticas que possam prejudicar o ambiente de livre concorrência. Essas normas também estabelecem punições que podem variar de multas até remédios mais abrangentes, inclusive estruturais, para as hipóteses de não cumprimento sistemático. O DMA, em especial, incidirá de forma mais incisiva sobre a atuação das plataformas, visando garantir o equilíbrio competitivo no mundo digital. Ambos os regulamentos ainda devem ser formalmente adotados pela Comissão Europeia. A expectativa é que a implementação das novas normas entre em vigor apenas no início de 2024, dando às empresas algum tempo para adequação de suas políticas e práticas.
Na mesma linha, a Digital Markets Unit (DMU), unidade criada pela autoridade de defesa da concorrência britânica (a Competition and Markets Authority – CMA), em abril de 2021, especificamente para acompanhamento de assuntos relacionados ao ambiente digital, tem estado à frente das discussões sobre possíveis mudanças regulatórias e legislativas que tenham por objetivo endereçar preocupações geradas pela nova dinâmica competitiva do ambiente digital.
No Brasil, o <a href="https://www.gov.br/pt-br/orgaos/conselho-administrativo-de-defesa-economica">Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade)</a> tem monitorado de perto os movimentos e impactos que a nova dinâmica digital tem trazido para diferentes setores e participado de forma ativa desse debate. Além de a autoridade ter editado, no passado recente, pelo menos dois cadernos tratando especificamente dos chamados mercados digitais, há atualmente em curso uma série de investigações envolvendo plataformas digitais perante o Cade.
Vemos uma atuação até o momento cautelosa por parte da autoridade brasileira, que tem indicado (corretamente) uma preocupação em evitar intervenções desnecessárias que possam acabar inibindo o desenvolvimento da indústria e a capacidade de inovação dos agentes. Nessa linha, o Cade parece indicar uma postura menos agressiva e mais cautelosa do que seus pares norte-americanos e europeus, o que é positivo e – a nosso ver – mais compatível com nossa realidade de mercado.
Sabe-se que a interface entre regulação e defesa da concorrência é chave para permitir que ambientes saudáveis de competição sejam criados e que novos players tenham condições de desafiar incumbentes em seus mercados. A experiência recente vivenciada pelo setor financeiro no Brasil é prova de que uma regulação setorial cuidadosa e que dialoga com princípios de defesa da concorrência pode trazer grandes benefícios para o desenvolvimento da indústria.
A pergunta que se coloca é como podemos chegar a um nível mínimo de intervenção, sobretudo quando feita ex ante, que não impacte negativamente o desenvolvimento de mercados que possuem estruturas e potenciais de mudança tão dinâmicos. Se por um lado essa intervenção pode ser justificada pelo receio de prejuízos futuros ao mercado e aos consumidores, por outro, é certo que uma intervenção demasiada pode criar desincentivos e acabar minando iniciativas de inovação que poderiam ter impactos significativos em termos de desenvolvimento.
Assim como outras grandes mudanças que ocorreram ao longo dos anos, é esperado que as autoridades adotem posicionamentos cautelosos e, por vezes, desconfiados. É o primeiro instinto face o desconhecido. Para se evitar excessos, é fundamental o diálogo entre entes privados e as autoridades para que se possa, de fato, chegar a um entendimento sobre o que pode ou não ser prejudicial à concorrência. Este espaço para debate e discussão tem sido cada vez mais constante no mundo e, particularmente, no <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/brasil">Brasil</a>, onde o Cade tem se mostrado aberto ao diálogo.
Embora não seja algo trivial, é importante que as autoridades preservem o apetite à inovação e a criação de novas alternativas de negócios tanto por players já estabelecidos quanto por novos entrantes, ao mesmo tempo em que coíba práticas puramente exclusionárias ou com potencial de trazer prejuízos à concorrência e aos consumidores. O verdadeiro equilíbrio entre a intervenção e a liberdade dos agentes é a atual maratona enfrentada pelo mercado e pelas autoridades. Espera-se que a vitória não seja de apenas um lado, mas sim do bem-estar coletivo.

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JOTA

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