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Jéssica Acocella

<h2>Por que “crises” são recorrentes em concessões e PPPs</h2>
Concessões e PPPs são contratos inevitavelmente incompletos: celebram-se hoje obrigações que dependem de demanda futura, custos de CAPEX/OPEX, taxa de juros, câmbio, inflação, judicialização, licenciamento e tecnologia – variáveis que não podem ser plenamente antecipadas nem descritas com precisão em cláusulas executáveis.
A crise econômico-financeira, nesse contexto, não é um “acidente”, mas um risco estrutural quando (i) a alocação de riscos é imprecisa, (ii) a governança da renegociação é frágil e (iii) os incentivos para revelar informações e ajustar o contrato são distorcidos.
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Pela Análise Econômica do Direito (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/AED">AED</a>), a pergunta central não é “qual mecanismo é juridicamente possível?”, mas qual arranjo minimiza o custo social total: (a) custo de interrupção/degradação do serviço, (b) custo fiscal direto e contingente, (c) custo de transação (negociação, auditoria, litígio), (d) custo de risco (prêmios exigidos por investidores) e (e) efeitos dinâmicos (o que o mecanismo ensina ao mercado: disciplina ou “socorro recorrente”?).
<h2>O cardápio brasileiro de mecanismos e o que cada um “compra” em termos de eficiência</h2>
Reequilíbrio econômico-financeiro e renegociação: eficiência privada, risco de “soft budget constraint”
O reequilíbrio é o mecanismo mais usado na prática (ainda que nem sempre formalizado com boa técnica). Do ponto de vista econômico, ele pode ser eficiente quando corrige choques alocados ao poder concedente (ou não alocados) e preserva a continuidade do serviço sem destruir valor (evita custos de “rebid” e de transição).
O problema é que renegociações recorrentes geram risco moral: se o concessionário acredita que, em cenário adverso, haverá ajuste “para salvar o projeto”, ele tende a subprecificar risco no leilão e a investir menos em resiliência financeira. O resultado é seleção adversa: vence quem assume mais risco “na planilha” esperando repactuar depois.
Além disso, a renegociação sofre com assimetria de informações: o concessionário observa custos e receitas com granularidade superior à Administração, o que aumenta o custo de auditoria e cria incentivos para “contabilidade estratégica”. A eficiência do reequilíbrio, portanto, depende mais da governança (matriz de risco clara, gatilhos objetivos, mecanismos de verificação e solução de disputas) do que do instituto em si.
Step-in rights (direitos de assunção por financiadores): bom desenho, baixa aplicabilidade real
No Brasil, a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm">Lei de PPPs</a> autoriza cláusulas que permitam a transferência do controle da SPE aos financiadores para promover reestruturação e assegurar continuidade do serviço (o desenho típico de “step-in”). Em tese, é um mecanismo eficiente porque (i) reduz o custo do capital (financiadores aceitam menor prêmio se puderem intervir), (ii) preserva continuidade do serviço, e (iii) evita a opção “tudo ou nada” (caducidade/encampação) em crises de liquidez.
Na prática, porém, há fricções que reduzem sua eficácia: o financiador assume risco regulatório e reputacional, precisa de coordenação com Administração (licenças, reajustes, cronogramas) e enfrenta incerteza sobre indenizações e passivos. A literatura jurídica aplicada ao tema destaca justamente o conflito de competências e incentivos entre poder concedente e financiador na dinâmica do step-in<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Resultado: o step-in vira “cláusula conforto” (útil para estruturar financiamento) e menos um instrumento efetivamente acionado em crises profundas.
Relicitação (Lei 13.448/2017): a promessa de saída ordenada – e o gargalo do tempo e da indenização
A <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13448.htm">Lei 13.448/2017</a> criou a relicitação como procedimento de extinção amigável de contratos de parceria e celebração de novo ajuste via nova licitação. A lógica econômica é atraente: quando o projeto é inviável sob o operador atual, faz sentido “realocar” o ativo a quem consiga operá-lo com menor custo ou maior capacidade de investimento, preservando o serviço e reduzindo litígios de caducidade.
O que a experiência revela, contudo, é um ponto sensível sob a ótica da Análise Econômica do Direito: a relicitação é altamente dependente de acordos sobre indenização e passivos, o que aumenta custo de transação e alonga o tempo do mecanismo.
Em 2025, por exemplo, noticiou-se retomada de negociações e a complexidade de um ciclo longo de disputas e alternativas (inclusive tentativas judiciais) em torno da concessão do aeroporto de Viracopos. Quando o mecanismo demora, ele perde sua principal vantagem econômica (saída rápida e ordenada) e passa a gerar custo social por incerteza, investimento represado e judicialização.
Por outro lado, o mecanismo da relicitação é eficiente como “opção de saída” se for rápido, previsível e com regras de compensação objetivas. Se a indenização for o “campo de batalha”, o mecanismo vira um processo de barganha com elevado custo de transação - e o ativo deteriora enquanto as partes discutem.
Intervenção, caducidade e encampação: remédios fortes, alto custo de erro
Intervenção e caducidade/encampação funcionam como “ameaças” regulatórias para disciplinar desempenho. Em termos econômicos, elas têm valor como instrumentos de compromisso: mostram que inadimplência grave terá consequência. Mas são arriscadas em contexto de crise econômico-financeira genuína, porque podem destruir valor (queda de qualidade, fuga de capital, litígio por indenização, descontinuidade operacional). Se aplicadas sem calibragem, elevam o prêmio de risco do mercado e encarecem futuros leilões.
Arbitragem, dispute boards e soluções de governança: eficiência por redução de custo de transação
Embora não sejam “mecanismos de crise” no sentido estrito, métodos adequados de solução de controvérsias tendem a ser determinantes para eficiência dos ajustes em crise, ao reduzir tempo e incerteza decisória. Na Análise Econômica do Direito, isso importa porque a velocidade e previsibilidade do enforcement afetam diretamente o custo de capital e a probabilidade de “corrida ao Judiciário”.
<h2>Diagnóstico: onde o Brasil é menos eficiente hoje</h2>
O principal custo não é “falta de mecanismo”, é falta de previsibilidade operacional. A lei existe (PPP, relicitação), mas o que encarece o ajuste é a incerteza sobre cálculo de indenizações, cronogramas, instâncias de decisão e coordenação entre órgãos.
A relicitação só é eficiente se parecer “opção real” e rápida. Se a percepção for de litígio prolongado, ela deixa de disciplinar comportamento ex ante e pode virar estratégia para “empurrar” o problema.
Step-in rights têm eficiência potencial, mas credibilidade limitada. Sem ambiente institucional que reduza risco regulatório e garanta “direito de cura” efetivo, financiadores preferem renegociações ou enforcement de garantias - o que pode piorar a crise.
Já renegociação frequente sem governança gera seleção adversa. O sistema premia lances agressivos e transfere custos ao futuro (tarifa, prazo, aporte público ou degradação do serviço). Isso diminui eficiência dinâmica e encarece a carteira de projetos.
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Nesse sentido, é possível que, à luz da Análise Econômica do Direito, se reflita acerca de algumas propostas com a finalidade de elevar eficiência sem “socializar perdas”:
<ul>
<li>Regras de compensação mais objetivas e verificáveis, com metodologias pré-definidas (gatilhos, perímetros de indenização, auditoria padronizada). Quanto mais objetivo o “preço de saída”, mais eficiente a relicitação tende a ser.</li>
<li>Matriz de riscos “executável” (não apenas declaratória): riscos devem vir com consequências automáticas (ex.: bandas de tráfego, índices de custo, eventos de força maior) para reduzir barganha e litígio.</li>
<li>Governança de crise em camadas: (i) cura pelo operador, (ii) step-in do financiador, (iii) transferência competitiva (rebid rápido), e (iv) último recurso: extinção unilateral. Isso reduz custo social ao evitar “saltos” para remédios extremos.</li>
<li>Mecanismos competitivos de transferência (quando o problema é de operador, não de projeto): quanto mais o mercado disputa o ativo, menor a chance de captura e de renegociação oportunista.</li>
</ul>
A agenda crítica, portanto, é transformar mecanismos potencialmente eficientes (como relicitação e step-in) em opções críveis – e, ao mesmo tempo, evitar que renegociações se tornem a regra informal, pois isso premia risco excessivo e eleva o custo social dos projetos futuros.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="https://rdm.org.br/wp-content/uploads/2024/09/194-207.-Intervencao-e-step-in-rights-um-conflito-de-poder-entre-administracao-publica-e-agente-financiador-nas-PPPs-brasileiras-Kleber-Luiz-Zanchim.pdf">https://rdm.org.br/wp-content/uploads/2024/09/194-207.-Intervencao-e-step-in-rights-um-conflito-de-poder-entre-administracao-publica-e-agente-financiador-nas-PPPs-brasileiras-Kleber-Luiz-Zanchim.pdf</a>.

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