Paulo S. Bugarin

Osvaldo Gomes de Holanda Jr

Tem se tornado recorrente no Tribunal de Contas da União (TCU) o exame de casos em que algum responsável tenha formalizado acordo de colaboração ou leniência com o poder público, especialmente com o Ministério Público Federal (MPF), a Controladoria-Geral da União (CGU), a Advocacia-Geral da União (AGU) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).
Nessas situações, mostra-se comum a tese defensiva do agente ao alegar sua condição de colaborador, com o intuito de evitar a imposição de sanção por meio da decisão do TCU. A adequada apreciação desse pleito, no entanto, perpassa pela verificação do escopo dos acordos firmados e pela observação do efetivo cumprimento de seus termos.
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Todo acordo possui um escopo e quem define sua abrangência, precipuamente, é o colaborador, pois ele é o detentor das informações acerca de ilícitos cometidos e ainda não plenamente conhecidos pelos órgãos estatais persecutórios. A negociação travada entre os celebrantes, portanto, gira em torno do objeto que será detalhado durante o cumprimento do acordo. Dessa forma, as obrigações mutuamente entabuladas entre o colaborador e o órgão estatal são adstritas ao escopo delimitado nessa negociação.
Definem-se, assim, compromissos de detalhar os fatos ocorridos e de indicar os envolvidos e as provas que suportem os fatos narrados, por parte do colaborador, e compromisso de não persecução ou de mitigação ou isenção de sanções, por parte do órgão estatal celebrante. Tal pacto advém e se restringe ao escopo predeterminado.
Embora o acordo seja encetado por apenas um ou poucos órgãos estatais, inexiste óbice para que outros entes da administração pública, quando do exercício de seu poder sancionatório, mitiguem ou isentem de pena o colaborador, em deferência ao trabalho desenvolvido e aos proveitos alcançados pelo poder público a partir da execução do acordo. Afinal, cabe reconhecer que o Estado é uno e que tem o dever de garantir a segurança jurídica do ato pactuado.
Em contraposição, espera-se que o colaborador aja cooperativamente com todas as instâncias da administração pública. A mera celebração de um acordo com um órgão estatal não lhe confere uma condição de colaborador universal. Requer-se que sua atitude seja compatível e contributiva em relação ao Estado como um todo.
Não faz sentido, por exemplo, que um colaborador admita perante o MPF que pagou vantagens indevidas para agentes públicos em decorrência da obtenção de contratos com a administração pública mediante ações que configuram fraude a licitações, mas negue perante o TCU que tenha participado dos mesmos atos fraudulentos.
Essa atitude contraditória afronta a boa-fé objetiva que se espera de um celebrante de acordo e extingue a legitimidade da expectativa desse infrator quanto ao recebimento de qualquer benefício por parte do órgão de controle externo.
Em recente julgamento proferido pelo Tribunal de Contas da União, materializado no Acórdão nº 1527/2019-Plenário, decidiu-se mitigar a sanção de inidoneidade aplicada a uma empreiteira participante das fraudes desvendadas pela Operação Lava Jato.
Nesse caso, a pena, avaliada inicialmente pelo relator no patamar de três anos de proibição de contratar com a administração pública, foi reduzida para somente um ano, em virtude da consideração de que a empresa celebrara acordo de cooperação com a Controladoria-Geral da União. Esse acórdão, a propósito, foi comentado na coluna Controle Público do Jota, em publicação de 09/10/2019.
Apesar de compreender ser admissível que um órgão não celebrante do acordo defira benefícios para um agente colaborador, esse caso concreto se enquadra melhor na situação em que a empresa adota comportamento contraditório perante os entes estatais de controle.
A empreiteira cuja sanção foi mitigada negou, no TCU, que houvesse participado de fraudes a licitações da Petrobras. Nessa condição, não há como entender que a empresa se configure como colaboradora frente ao Estado como um todo, pois ela colaborou com apenas um órgão e escolheu não cooperar com outro.
<blockquote class="jota-article__eye">Em razão de compreender não ser pertinente a redução de sanção nesse caso, o Ministério Público de Contas junto ao TCU interpôs recurso contra essa decisão.</blockquote>
Sob outro aspecto, a deferência dada por um órgão não celebrante deve também se restringir ao escopo do acordo, ou seja, aos fatos narrados pelo próprio colaborador no âmbito do cumprimento das obrigações assumidas. Assim, se uma ocorrência relatada pelo colaborador constitui ilícito em esferas diversas da administração pública, mostra-se cabível que um outro ente estatal lhe conceda benefício, caso tenha tomado conhecimento desse fato somente por meio do compartilhamento das informações por ele prestadas.
Um exemplo nesse sentido se verifica no Acórdão nº 1214/2018-Plenário, em que o TCU isentou completamente de sanção uma empresa que celebrara acordo de colaboração noutro órgão estatal e admitiu perante as demais instâncias da administração pública, inclusive perante o TCU, o cometimento do ilícito de fraude a licitações.
Por outro lado, não pode o colaborador reclamar qualquer benefício, quando do julgamento de ilícitos que não estejam abrangidos pelo escopo do acordo, ou seja, por fatos não narrados ou negados.
<blockquote class="jota-article__eye">O pacto não lhe serve de anteparo contra qualquer sanção em virtude de ocorrências que não relatou. Ao colaborador não se confere imunidade geral e irrestrita.</blockquote>
Caso um colaborador assuma ter praticado fraudes a certames públicos, porém negue que em decorrência desse ilícito tenha executado um contrato superfaturado, o acordo firmado pode protegê-lo contra sanções aplicáveis em função das fraudes, porém não do superfaturamento.
De fato, todo o trabalho de identificação e quantificação do dano ao erário provocado pelos pagamentos indevidamente majorados passa a ser executado com esforços exclusivamente dos órgãos de controle, que ainda devem enfrentar a resistência do infrator. Por certo, não se mostra coerente conceder benefícios de colaborador a quem não colabora, portanto torna-se inadmissível isentar ou mitigar sanção aplicável em razão do superfaturamento a quem resiste a reconhecer que praticou atos geradores do dano.
Esse entendimento, vale ressaltar, moveu o TCU no sentido de aplicar multa a empreiteira responsável por superfaturamento, por meio do recente Acórdão nº 2624/2019-Plenário. Nesse caso, verificou-se que, embora houvesse acordo de cooperação firmado pela empresa com o MPF, a prática dessa irregularidade ensejadora do dano ao erário não fora admitida pela construtora no acordo. Assim sendo, esse ajuste não poderia ser usado como anteparo contra a apenação.
Tampouco poderia ser entendido que uma eventual multa pactuada em acordo de colaboração ou leniência constituiria parte da restituição do dano, se o superfaturamento não houver sido confessado pelo colaborador. A multa definida consensualmente entre os celebrantes restringe-se ao escopo do acordo. Se nesse escopo não se encontra o superfaturamento, a multa pactuada não o contempla, logo não consubstancia sequer parcela de reparação do prejuízo causado aos cofres públicos.
Por fim, outra possível e indesejada decorrência da concessão de benefícios em virtude de ilícitos não admitidos pelo colaborador no seu acordo é a probabilidade de, com essa prática, se propiciar a burla do próprio instituto da colaboração.
Bastaria que os infratores distribuíssem entre si atos ilícitos distintos para serem delatados, seja perante o Ministério Público Federal, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica ou a Controladoria-Geral da União, para que, dessa forma, todos auferissem benefícios de isenção ou mitigação da sanção em todos os processos em que figurarem como corresponsáveis. Isso, com certeza, estaria na contramão do combate aos graves atos praticados contra a Administração Pública em nosso País.

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JOTA

Recorrente no TCU o exame de casos em que algum responsável tenha formalizado acordos com o poder público

Efeitos no TCU de acordo de colaboração ou leniência celebrado com outro órgão

Recorrente no TCU o exame de casos em que algum responsável tenha formalizado acordos com o poder público