Beatriz Figueiredo Campos da Nóbrega

O direito não tem fonte única, já diriam os livros de introdução ao direito. Enquanto fenômeno social complexo, suas fontes são variadas: advêm da norma positivada, mas também dos costumes de uma sociedade, da sua doutrina, dos litígios julgados pela jurisprudência.
Em particular, o litígio estratégico, ao agregar anseios sociais à construção jurisprudencial, destaca-se como uma inovadora (e potente!) fonte de criação do direito.
Trata-se de um litígio issue-oriented ou, ainda, policy-oriented, que surge no lugar do convencional litígio client-oriented. Busca soluções para muito além da causa em concreto, visando, isto sim, a incidir sobre o processo político, social e até mesmo legislativo de um país. Há uma escolha estratégica de temas para fins macroestruturais, destinados à transformação social, enquanto manifestação do direito do interesse público (public interest law) <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Quando exercida no âmbito internacional, temas tormentosos são levados à análise e julgamento de órgãos internacionais, sobretudo buscando uma pressão de fora para dentro, no que se chama de boomerang pattern. Isto porque, ao decidirem o litígio, esses órgãos fixam diretrizes que têm o condão de impactar áreas relevantes da organização social interna: além de reparar os danos causados às vítimas diretas do caso concreto, podem recomendar reformas estruturais; determinar o aprimoramento de políticas públicas; exigir a capacitação de agentes públicos em direitos humanos; além de outras medidas que garantam a não repetição de violações, sejam elas de natureza legal, política ou administrativa. De fato, podem até mesmo determinar a edição de normas destinadas a efetivar, na ordem interna, o direito em causa <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, sob um processo normativo transnacional.
Vários casos ilustram esta realidade, notadamente sob a égide dos sistemas de proteção aos direitos humanos. Aqui na América Latina, no badalado Caso La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile) <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Chile por proibir a exibição do filme “A última tentação de Cristo”, de Martin Scorsese, concluindo que houvera violação aos direitos à liberdade de consciência, religião e pensamento. Foi, então, expressamente determinada a modificação do ordenamento jurídico chileno para adequação aos direitos previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Na Europa, o caso Sunday Times v. The United Kingdom <a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> girou em torno do direito à liberdade de expressão e de imprensa: após a proibição, por Corte inglesa, da publicação de notícia jornalística sobre o uso inadequado de talidomida – droga que causara severas deformidades em crianças –, o Sunday Times levou o assunto à Corte Europeia de Direitos Humanos, invocando violação do artigo 10 da Convenção Europeia sobre Direitos do Homem <a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. Ao apreciar o caso, a Corte lançou importante precedente sobre questões afetas à censura, decidindo que prevalecia o interesse público na liberdade de expressão.
Já no continente africano, merece ser lembrado o Caso Houngue Eric Noudehouenou v. Republic of Benin <a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, no qual o Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos recentemente suspendeu emendas antidemocráticas à Constituição e aos códigos eleitorais, feitos do atual governo. Trata-se de um litígio estratégico por excelência: na busca por mitigar a crise dos direitos humanos na África Ocidental <a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, a causa espraia efeitos para muito além do caso concreto.
Apesar de haver casos exitosos, por outro lado não deixa de haver críticas à litigância estratégica internacional. Afinal, não é toda e qualquer demanda que pode sair da esfera interna e ser questionada sob uma instância regional ou internacional <a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, buscando o power of shaming a qualquer custo.
Se a controvérsia é levada ao foro internacional, requisitos preliminares hão de ser rigorosamente analisados, em respeito à soberania do Estado. O esgotamento dos recursos internos e a respectiva primazia na solução de questões internas devem ser observados. Ademais, por buscar mudanças através da atuação judicial ou judicialiforme de um órgão internacional, o litígio estratégico pode suscitar as mesmas inquietações relacionadas ao ativismo judicial: afinal, cabe a um órgão judicante, não eleito democraticamente pelo povo, influir nas normas e políticas públicas internas de um Estado?
Cabe ainda ponderar sobre os limites indicados pela teoria da margem de apreciação (margin of appreciation), pois há matérias que “devido ao conhecimento direto de sua sociedade e de suas necessidades, as autoridades nacionais estão, a princípio, e em melhor posição, de que o juiz internacional, para apreciar o que seria o “interesse público”<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>. Outrossim, há que se atentar se não se trata de um fórum shopping <a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, prática não raramente abusiva.
Isto dito, é certo que a criação do direito de fato resulta de múltiplas fontes. Tem mesmo que ser “achado na rua” <a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>. E em vários outros lugares. Mas, para resultar de um processo legítimo, há de levar em conta uma série de fatores. O litígio estratégico internacional, e seu efeito bumerangue, pode se revelar valorosa ferramenta de pressão por reformas estruturais internas. Mas desde que não extrapolados os limites da legalidade e legitimidade. Só a casuística dirá.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Londoño Beatriz, Muñoz Lina, &amp; Coral Ana Milena. (2010). El concepto de litigio estratégico en América Latina: 1990 - 2010,49-76 Londoño Beatriz. (2015). Educación legal clínica y litigio estratégico en Iberoamércica (1ª ed.). Universidad del Rosario.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2] </a>Vide Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Artigo 2. Dever de adotar disposições de direito interno. Disponível em: <a href="https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm">https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Sentença quanto ao mérito de 5 de fevereiro de 2001. Disponível em: <a href="https://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=263&amp;lang=es">https://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=263&amp;lang=es</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Corte Europeia de Direitos Humanos. Sunday Times v. The United Kingdom Vide: <a href="https://international.vlex.com/vid/sunday-times-v-united-872427976">https://international.vlex.com/vid/sunday-times-v-united-872427976</a> e <a href="https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22languageisocode%22:[%22ENG%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22]}">https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22languageisocode%22:[%22ENG%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22]}</a>
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5] </a>Artigo 10, Liberdade de expressão, Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Disponível em:  <a href="https://www.echr.coe.int/documents/convention_por.pdf">https://www.echr.coe.int/documents/convention_por.pdf</a>
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos, Caso Houngue Eric Noudehouenou v. Republic of Benin . APPLICATION No. 003/2020 JUDGMENT 4 DECEMBER 2020. Disponível em: <a href="https://www.african-court.org/cpmt/storage/app/uploads/public/5fc/fa5/8f0/5fcfa58f00c5c467702763.pdf">https://www.african-court.org/cpmt/storage/app/uploads/public/5fc/fa5/8f0/5fcfa58f00c5c467702763.pdf</a>
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7] </a>Vide: <a href="https://www.humanrightspulse.com/mastercontentblog/houngue-ric-noudehouenou-v-republic-of-benin-rejuvenating-democracy-in-troubled-times">https://www.humanrightspulse.com/mastercontentblog/houngue-ric-noudehouenou-v-republic-of-benin-rejuvenating-democracy-in-troubled-times</a>
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8] </a>Vide Artigo 46 e 47, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Caso James (Comissão versus Reino Unido), Corte Européia de Direitos Humanos, Série A, n. 98, parágrafo 46.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> “'Fórum shopping’ é um termo chulo, porém é apenas uma forma pejorativa de dizer que, se você oferecer a um demandante uma escolha de jurisdições, ele naturalmente vai escolher aquele em que imagina obter um resultado mais favorável." Lord Simon of Glaisdale, Marter of the Rolls. Corte de Apelações da Inglaterra e do País de Gales. Atlantic Star v. Bona Spes [1974] A.C. 436, 471 (Opinion of Lord Simon)
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11] </a>Teoria que entende o Direito como expressão da criação popular, não sendo um fenômeno estático, mas sim fruto de um processo permanente. Vide: LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito sem Dogmas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1980.

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JOTA

Litígio estratégico pode se revelar valorosa ferramenta de pressão por reformas estruturais internas

Efeito bumerangue na litigância estratégica internacional

Litígio estratégico pode se revelar valorosa ferramenta de pressão por reformas estruturais internas